Private arbitrage vervangt publiek recht - wat betekent het?

[Olive Yao]

.
Beware the Fine Print | Part I

Arbitration everywhere, stacking the deck of justice

Jessica Silver-Greenberg en Robert Gebeloff, New York Times 31 oktober 2015

“This is among the most profound shifts in our legal history”, William G. Young, a federal judge in Boston who was appointed by President Ronald Reagan, said in an interview. “Ominously, business has a good chance of opting out of the legal system altogether and misbehaving without reproach.”


Beware the Fine Print | Part II

In arbitration, a ‘privatization of the justice system’

Jessica Silver-Greenberg en Michael Corkery, New York Times 1 november 2015

"Little is known about arbitration because the proceedings are confidential and the federal government does not require cases to be reported. The secretive nature of the process makes it difficult to ascertain how fairly the proceedings are conducted."


Beware the Fine Print | Part III

In religious arbitration, scripture is the rule of law

Michael Corkery en Jessica Silver-Greenberg, New York Times 2 november 2015

"Yet some lawyers and plaintiffs said that for some groups, religious arbitration may have less to do with honoring a set of beliefs than with controlling legal outcomes. Some religious organizations stand by the process until they lose, at which point they turn to the secular courts to overturn faith-based judgments, according to interviews and court records."

[mark61]

Tis mij inderdaad volkomen duister op welke wetgeving die arbitrage gestoeld is, if at all. Ik neem wel aan dat het een uitbreiding is van bestaand handelsrecht.

Maar op het moment dat een multinational een staat aanklaagt wegens verhoging van het minimumloon zit er iets goed fout.

Ik las dat dat in / met Egypte is gebeurd. Ik weet niet wat de uitkomst was.

[Olive Yao]

Tis mij inderdaad volkomen duister op welke wetgeving die arbitrage gestoeld is, if at all. Ik neem wel aan dat het een uitbreiding is van bestaand handelsrecht.

Allebei je punten is precies wat ik denk / me afvraag. Een grondslag in bestaand recht kán het niet negeren. En tegelijk lijken het de hersenspinsels van de scheidsrechters zelf te zijn.

Maar op het moment dat een multinational een staat aanklaagt wegens verhoging van het minimumloon zit er iets goed fout.

Ik las dat dat in / met Egypte is gebeurd. Ik weet niet wat de uitkomst was.

Ja. Er is geloof ik nog geen uitkomst.

Stel je voor dat een staat vennootschapsbelasting verhoogt, en multinationals klagen de staat aan. Varianten daarop zijn vast al voorgekomen. Maar de publieke opinie heeft zich er wel zo tegen gekeerd, dat deze scheidsrechters wel eens wat zouden kunnen inbinden.

(Als zij dat zelf bepalen, wijst dat erop dat ze niet aan regels gebonden zijn).

[Ibrah1234]

Is dat al niet de gangbare praktijk dan? Als je bijvoorbeeld een container Iphones koopt uit China maar er wordt niet geleverd conform overeenkomst dan kun je wel naar de Nederlandse rechter gaan die dan keurig vonnis wijst. Maar hoe wil je in China het vonnis van een Nederlandse rechter ten uitvoer brengen?

Arbitrale vonnissen, vermits er een arbitrageclausule is overeengekomen, kunnen wel tenuitvoer worden gelegd in het buitenland. Dat maakt het internationaal zakendoen een stuk zekerder.

Zal in elk geval een stuk schelen in de verzekeringspremie.

Of heeft Olive het over heel iets anders? Dan heb ik niks gezegd

[mark61]

Of heeft Olive het over heel iets anders? Dan heb ik niks gezegd

Jij hebt het over doodgewoon handelsrecht. Dan gaat het tussen twee privé-personen of bedrijven. Waar het hier over gaat is een bedrijf tegenover een staat.

[Ibrah1234]

Jij hebt het over doodgewoon handelsrecht. Dan gaat het tussen twee privé-personen of bedrijven. Waar het hier over gaat is een bedrijf tegenover een staat.

Maar in dat geval betreft het dan toch ook een arbitragezaak aangespannen door een prive persoon (bedrijf) tegen een staat op basis van internationale wetgeving? Wat ik ervan begrijp is dat evenals in een arbitragezaak tussen privépersonen je ook een clausule kunt laten opnemen in een overeenkomst met een staat. Een pot nat.

Gestel dat je investeert in een land dat ineens absurde wetgeving implementeert en geen verhaalsrecht biedt dan is arbitrage toch een uitkomst en verschaft het meer rechtszekerheid? Je moet toch ergens je recht kunnen halen lijkt mij als er sprake is van aantoonbare schade door toedoen van een staat.

[mark61]

Maar in dat geval betreft het dan toch ook een arbitragezaak aangespannen door een prive persoon (bedrijf) tegen een staat op basis van internationale wetgeving? Wat ik ervan begrijp is dat evenals in een arbitragezaak tussen privépersonen je ook een clausule kunt laten opnemen in een overeenkomst met een staat. Een pot nat.

Welke internationale wetgeving? Dat is nou net volkomen duister.

Clausules die de handelingsvrijheid van een soevereine, democratische staat beperken? Weet je het zeker? Dat Microsoft meer te zeggen heeft over de Nederlandse wetgeving dan jij en ik?

Dat kan je niet serieus menen.

Gestel dat je investeert in een land dat ineens absurde wetgeving implementeert en geen verhaalsrecht biedt

Oi, we hebben rechtspraak en elk bedrijf staat het vrij te allen tijde naar de rechter te lopen. Waar het hier om gaat is schimmige deals van schimmige gremia waar een paar man in een achterkamertje iets beslist zonder enige openheid of controle, volledig losgezongen van het recht(ssysteem) van een land.

Het zou nog wat anders zijn als een land een bedrijf werft door te schermen met bijv. lage vennootschapsbelasting, om dan nadat dat bedrijf heeft geïnvesteerd in dat land in een keer die belasting te verhogen. Maar dat heeft dan te maken met wat een land voorgespiegeld / beloofd heeft.

Dan nog zijn er in een soeverein democratisch land verkiezingen en kan een andere partij aan de macht komen, met geheel andere ideeën.

Dan vind jij dus dat die nieuwe regering gebonden is aan wat de vorige heeft bekokstoofd met een bedrijf?

Geef jij eigenlijk wel om soevereiniteit en je eigen recht en macht als burger? Of geef je jouw autonomie vrolijk op aan een multinational?

[Ibrah1234]

Clausules die de handelingsvrijheid van een soevereine, democratische staat beperken? Weet je het zeker? Dat Microsoft meer te zeggen heeft over de Nederlandse wetgeving dan jij en ik?

Dat kan je niet serieus menen.

Die clausule bedingen beide partijen contractueel. Als de Nederlandse Staat zich benadeeld zou voelen dan zou een contract met een dergelijk beding toch nooit ondertekend worden?

Ik kan me heel goed voorstellen dat als een buitenlandse investeerder miljoenen investeert in de bouw van bijvoorbeeld een autofabriek in een land met een zwak rechtssysteem een dergelijke clausule wordt opgenomen.

Nederland heeft er ook profijt van. Immers iets van 20% van alle banen komt van buitenlandse bedrijven en samen zijn ze goed voor 30% van onze omzet. Daar dient men wel zorgvuldig mee om te gaan en buitenlandse investeerders voldoende bescherming bieden. Anders is het snel gedaan met de pret. Nederland heeft dus veel belang bij het beschermen van buitenlandse investeringen.

De Europese Commissie heeft Nederland ook meermaals voor het Europees Hof van Justitie gedaagd. Dan zou je evengoed kunnen zeggen dat Nederland haar soevereiniteit opgeeft.

[Olive Yao]

.
Men kan van 'privatisering van recht' spreken - waarmee het geen recht meer is.

Geprivatiseerde gezondheidszorg is nog steeds gezondheidszorg.

Met IIS (of ISDS) zit het anders. IIS is niet recht.

Wat maakt recht tot recht? Wat maakt recht legitiem? Rechtsfilosofie houdt zich daarmee bezig.

IIS-zaken zijn vaak geheim. Belastingbetalers moet 20 miljoen euro afdragen aan een buitenlandse investeerder, en zij vernemen daar niets van. De motivering blijft geheim.
Een criterium voor legitimiteit van recht is dat het openbaar is.

De instituten van een legitieme rechtsorde zorgen voor een onafhankelijke positie van rechters.
Bij IIS is de verhouding tussen de buitenlandse investeerder en de IISPs er au fond een van opdrachtgever en aannemers.

enz.

Alfred de Zayas, een VN-adviseur, spreekt van 'een revolutie tegen het recht'.

[Olive Yao]

Nederland heeft er ook profijt van. Immers iets van 20% van alle banen komt van buitenlandse bedrijven en samen zijn ze goed voor 30% van onze omzet. Daar dient men wel zorgvuldig mee om te gaan en buitenlandse investeerders voldoende bescherming bieden. Anders is het snel gedaan met de pret. Nederland heeft dus veel belang bij het beschermen van buitenlandse investeringen.

Waar. Daarvoor is het nederlandse recht er, en vervolgens EU-recht, met het Hof van Justitie van de EG. Dat is toch prima recht?
Waarom moeten rechtbanken gepasseerd worden? Dat gaat ver.

Wat rechtsgeleerden aan het woord:

The consultation does not ask the essential question: why is investor-state arbitration necessary in TTIP or CETA? (…) The consultation is not framed to address any of these issues. (…) These claims are all open to significant doubt based on evidence and argument that will not be heard because the Commission has not posed the essential question. Indeed, I am aware of colleagues who have extensive relevant evidence but who have opted not to participate in the consultation because the essential question was not asked.
Gus van Harten, Why arbitratiors not judges? (2014)

Das mit dem Vorschlag für ein Internationales Investitionsgericht offensichtlich verbundene Verständnis, die Gerichte der Mitgliedstaaten der Union könnten ausländischen Investoren keinen effektiven Rechtsschutz gewähren, entbehrt sachlicher Feststellungen. Sollten hier Schwächen von den Verhandlungspartnern für ein TTIP in einzelnen EU-Mitgliedstaaten erkannt worden sein, so müssten sie gegenüber dem nationalen Gesetzgeber offengelegt und klar definiert werden. Es wäre dann Aufgabe des Gesetzgebers und der für die Justiz Verantwortlichen, im bewährten System des nationalen und europäischen Rechtsschutzes Abhilfe zu schaffen. Nur so kann der Rechtsgewährungsanspruch, der jedem Rechtsuchenden in Deutschland und der Europäischen Union zusteht, sichergestellt werden. Die Schaffung von Sondergerichten für einzelne Gruppen von Rechtsuchenden ist der falsche Weg.
Duitse Rechtersbond, Stellungname Investitionsgerichts (feb. 2016)

Die clausule bedingen beide partijen contractueel. Als de Nederlandse Staat zich benadeeld zou voelen dan zou een contract met een dergelijk beding toch nooit ondertekend worden?

Dat zijn individuele contracten met een arbitragebepaling. Terecht dat je daarop wijst, van belang.
IIS (of ISDS) is echter iets anders. Die is opgenomen in investeringsverdragen. Met name daartegen richt de kritiek zich.

Overigens, de private investeerderstribunalen die de IIS-zaken doen breiden hun terrein eigenmachtig uit.
Hier doen ze dat door aan te nemen dat een schending van een contractuele verplichting onder een schending van het investeringsverdrag valt. Zo interpreteren tribunalen de verdragstext, zelfs in weerwil van de bedoeling van de contractspartijen. De tribunalen eisen dan de positie van arbiters op in een parallelle zaak naast die met de contractuele arbiters. Dit is absurd.

Ik kan me heel goed voorstellen dat als een buitenlandse investeerder miljoenen investeert in de bouw van bijvoorbeeld een autofabriek in een land met een zwak rechtssysteem een dergelijke clausule wordt opgenomen.

Begrijpelijk, maar hier zit meer aan vast. Neem aan dat een land buitenlandse investeringen wil én een zwak rechtssysteem heeft. Dan moet daar iets voor in de plaats komen.
Dat kan een internationale rechtbank zijn.

Het moet niet IIS zijn, want dat is niet recht maar een kapitalistische onderneming (men spreekt vaak van 'for profit arbitrators') met gordiaanse belangenverstrengeling.