Qaiys
03-09-07, 15:50
Nederlands Juristenblad
Wetenschap
Afl. 2007/29
Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers
Remy Chavannes is advocaat te Amsterdam. Hij trad in de hier beschreven procedure Lycos/Pessers in cassatie op voor Lycos. De tekst is afgesloten op 1 mei 2007.
Een uitgebreide versie van dit artikel is hier in PDF-formaat te lezen. (http://www.njb.nl/NJB2006/mem/links/art020729_lang.pdf)
Op www.njblog.nl kan gediscussieerd worden over
de stelling:
"Bij vermoedelijk onrechtmatige handelingen moet de anonimiteit van de internetgebruiker volledig kunnen worden weggenomen om derdenbelangen te beschermen. ".
De Hoge Raad heeft in het arrest Lycos/Pessers uit 2005 bevestigd dat een internetaanbieder onder bepaalde omstandigheden verplicht kan worden om de naam- en adres- (ook wel NAW-)gegevens van een klant te verstrekken aan een derde die meent dat de klant hem onrechtmatig heeft bejegend. Zodoende kan op last van de rechter de anonimiteit van internetgebruikers worden doorbroken. De wens om te voorkomen dat een internetgebruiker zich ongestraft anoniem kan misdragen is begrijpelijk. De in de jurisprudentie ontwikkelde procedure heeft echter als nadeel dat de anonieme gebruiker géén partij wordt in de procedure waarin zijn anonimiteit in het geding is en daarom onvoldoende mogelijkheden heeft om uiteen te zetten waarom hij die uiting - anoniem - mocht doen. Bovendien wordt zijn internetaanbieder opgescheept met de lastige en kostbare taak om een publicatie te beoordelen en verdedigen zonder voldoende kennis van de feiten. Het is tijd voor een wettelijke regeling die tegemoetkomt aan de belangen van de beschadigde derde, de anonieme internetgebruiker en de internetaanbieder.
Uit de zaak Lycos/Pessers1 blijkt dat er bij zaken over verstrekking van NAW-gegevens door internetaanbieders (ISP's) twee wezenlijke belangen in botsing komen. Enerzijds gaat het om het recht van een derde die stelt benadeeld te zijn door een publicatie of andere handeling van een anonieme internetgebruiker, om die internetgebruiker in rechte aan te spreken en bijvoorbeeld staking, rectificatie of schadevergoeding te eisen. Er moet een mechanisme zijn om anonimiteit op te heffen, zo blijkt uit het arrest Lycos/Pessers, omdat het anders onmogelijk zou zijn op te treden tegen onrechtmatige handelingen van anonieme internetgebruikers. De voortschrijdende discussie in het kader van de fundamentele herbezinning van het burgerlijk procesrecht, over uitbreiding van de exhibitieplicht en invoering van een vorm van disclosure, vormt een erkenning van het feit dat er zowel een algemeen als een individueel belang bestaat bij effectieve mogelijkheden om je recht te halen.2 Het recht op anonimiteit vindt zijn beperking in de bescherming van rechten van derden.
Anderzijds heeft iedere burger in beginsel het recht zich publiekelijk uit te laten over zaken die hem bezighouden, zonder zijn identiteit prijs te geven. Juist in geval van 'kwetsbare' uitingen, waarin bijvoorbeeld maatschappelijke impopulaire standpunten worden verdedigd of misstanden aan de kaak worden gesteld die bepaalde betrokkenen liever onbesproken zien blijven, is het voor het maatschappelijke debat van belang dat de internetgebruiker zijn anonimiteit kan bewaken en zo gevrijwaard kan blijven van kostbare en beangstigende rechtszaken die tot doel hebben hem het zwijgen op te leggen. Als het niet mogelijk is zich publiekelijk te uiten zonder vrees voor represailles, zullen bepaalde uitingen niet meer gedaan worden, met verarming van het maatschappelijk debat als gevolg.
De positie van ISP's in deze botsing van belangen is een bijzondere. De ISP is vaak (als enige) feitelijk in staat de gewenste NAW-gegevens te verstrekken. Net als de journalist kent de ISP zijn 'bron' en geeft hij het verhaal van de bron door. Anders dan de journalist heeft de ISP echter geen inhoudelijke betrokkenheid bij het 'verhaal' en is hem, volgens de Hoge Raad, ook niks 'toevertrouwd'.3 Hij treedt slechts op als facilitator van het publieke communicatieproces en heeft dus (uitzonderingen daargelaten) geen inhoudelijke betrokkenheid bij - of noodzakelijkerwijs een mening over - de gewraakte uiting. Op grond van de Richtlijn elektronische handel (zoals geïmplementeerd in art. 6:196c BW) is hij in beginsel ook niet aansprakelijk voor de inhoud van die uiting. In zoverre is zijn positie vergelijkbaar met de beheerder van Hyde Park Corner in Londen of de Albert Heijn die een prikbord voor klanten ophangt.
De positie van de ISP is dus ook een andere dan de winkelier die inbreukmakende goederen verkoopt en, op basis van bestaande jurisprudentie en de per 1 mei 2007 geïmplementeerde IE Handhavingsrichtlijn, gedwongen kan worden de gegevens van zijn leveranciers te noemen.4 De nieuwe bevoegdheid van art. 1019f Rv is alleen beschikbaar in zaken betreffende inbreuk op intellectuele eigendom, waarbij de vermeende inbreukmaker bekend is en gedagvaard is - en waarbij de rechter (voorshands) oordeelt dat ook daadwerkelijk sprake is van inbreuk.5 Voor het verkrijgen van NAW-gegevens bij ISP's blijft een kort geding langs de lijnen van Lycos/Pessers aangewezen.
In concrete gevallen moet de ISP zijn verplichtingen jegens zijn klant (op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en art. 8 EVRM) afwegen tegen zijn verplichtingen jegens de derde (op grond van de door de Hoge Raad erkende zorgvuldigheidsnorm, die in concrete gevallen verstrekking van gegevens kan voorschrijven). In de literatuur wordt de lastige positie van de ISP doorgaans als spagaat aangeduid.6 De rol van de ISP in het openbare communicatieproces geeft hem bovendien een eigen belang, dat individuele gevallen overstijgt. Dat belang kan in individuele gevallen het belang van de klant en de derde doorkruisen, wat de afweging die de rechter moet maken verder bemoeilijkt.
In het hiernavolgende bespreek ik allereerst het probleem: waarom is een recht op anonieme communicatie belangrijk en waarom wordt dat recht bedreigd door de huidige praktijk van een kort geding tussen ISP en derde langs de lijnen van Lycos/Pessers? Vervolgens bespreek ik een aantal oplossingen, vanuit de veronderstelling dat de materiële afwegingscriteria die de Hoge Raad in Lycos/Pessers heeft aanvaard op zich niet gewijzigd (kunnen of hoeven te) worden. Het gaat er vooral om, te zorgen dat de belangen van de anonymus op adequate wijze worden betrokken bij de afweging die Lycos/Pessers voorschrijft, met andere woorden dat de anonymus zich desgewenst effectief kan verzetten tegen opheffing van zijn anonimiteit.
Ik beperk mij in deze bijdrage tot wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In de uitgebreidere online versie van dit artikel (zie www.njb.nl) wordt ook een aantal minder vergaande (en mijns inziens minder effectieve) alternatieven besproken, zoals een bindend-adviesprocedure.
1. Het probleem
1.1. Het belang van anonieme communicatie
De gedachte dat er zoiets is als een recht op anonieme communicatie, gaat in het Amerikaanse recht makkelijker dan in het Europese of het Nederlandse.7 Het Supreme Court ziet het als een vitaal onderdeel van de bescherming van de vrijheid van meningsuiting:
[A]n author is generally free to decide whether or not to disclose his or her true identity. The decision in favor of anonymity may be motivated by fear of economic or official retaliation, by concern about social ostracism, or merely by a desire to preserve as much of one's privacy as possible. Whatever the motivation may be, [...] the interest in having anonymous works enter the marketplace of ideas unquestionably outweighs any public interest in requiring disclosure as a condition of entry. Accordingly, an author's decision to remain anonymous, like other decisions concerning omissions or additions to the content of a publication, is an aspect of the freedom of speech protected by the First Amendment. [...]
Under our Constitution, anonymous pamphleteering is not a pernicious, fraudulent practice, but an honorable tradition of advocacy and of dissent. Anonymity is a shield from the tyranny of the majority.8
Ook op internet is de mogelijkheid om anoniem te publiceren een essentieel onderdeel van de vrijheid van meningsuiting. Amerikaanse rechters hebben dat recht herhaaldelijk erkend - en afgewogen tegen de belangen van derden.9 De ervaring heeft geleerd dat bedrijven soms ook gebruik maken van procedurele middelen om ongewenste kritiek de mond te snoeren. Vaak heeft de eiser voldoende belang en middelen om een zaak door te zetten, ook als de zaak juridisch zwak is, omdat (de dreiging van) jarenlange procedures en kosten de meeste potentiële critici aanzet tot zelfcensuur. Dergelijke zaken vormen een bedreiging voor de open discussie op internet dat juist, door de mogelijkheden die het biedt om met beperkte middelen een groot publiek te bereiken, bij uitstek een medium is dat vrijheid van meningsuiting ondersteunt.10
Dezelfde argumenten voor een (grond)recht op anonieme communicatie zijn in de Nederlandse context aangevoerd.11 In Europees verband heeft het Comité van Ministers van de Raad van Europa dat belang in 2003 erkend, daarbij slechts een uitzondering makend voor strafvordering:
In order to ensure protection against online surveillance and to enhance the free expression of information and ideas, member states should respect the will of users of the Internet not to disclose their identity. This does not prevent member states from taking measures and co-operating in order to trace those responsible for criminal acts, in accordance with national law, the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and other international agreements in the fields of justice and the police.12
In het arrest Lycos/Pessers spreekt de Hoge Raad niet van een 'recht' maar van een 'belang' bij anonimiteit; hij overweegt 'dat niet lichtvaardig mag worden voorbijgegaan aan het belang van de vrije meningsuiting, waaronder in bepaalde gevallen het belang van de websitehouder zijn mening anoniem te kunnen uiten'. Daaraan koppelt de Hoge Raad de eis van rechterlijke 'terughoudendheid' bij opheffing van anonimiteit. Ekker betoogt in zijn proefschrift dat de Hoge Raad in zijn eerdere jurisprudentie de kans heeft gemist om een heldere koppeling te leggen tussen anonimiteit een de uitingsvrijheid die het helpt beschermen.
1.2. Huidige praktijk en Lycos-criteria
De huidige praktijk is dat de derde die een anonieme internetgebruiker wil aanspreken, zich wendt tot de ISP met een eis om verstrekking van de NAW-gegevens. Als de ISP dat weigert, kan een civiele procedure volgen (doorgaans een kort geding), waarin de derde de ISP dagvaardt en eist dat deze alsnog de gegevens verstrekt. De grondslag van die vordering is volgens de Hoge Raad (overweging 5.2.2 van het arrest Lycos/Pessers) een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, die inhoudt dat een hosting provider in een geval, waarin het gaat om een op de website gepubliceerde, anoniem geuite, ernstige beschuldiging, onder omstandigheden onrechtmatig handelt door de bij haar bekende NAW-gegevens van de websitehouder niet aan de beschuldigde bekend te maken. De ISP is verplicht de gegevens van zijn klant te verstrekken, als de volgende omstandigheden zich voordoen:
de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
Een belangrijk nadeel van de huidige werkwijze is dat de ISP in eerste instantie gedwongen wordt zelf de hier geschetste afwegingscriteria toe te passen en een beslissing te nemen over het al dan niet verstrekken van gegevens. Daartoe voelen veel ISP's zich niet bevoegd en niet geëquipeerd. Als zij echter weigeren de gegevens te verstrekken, belanden zij in een situatie waarin zij zich in kort geding moeten verweren aan de hand van deze afwegingscriteria, waarbij zij in de praktijk zowel hun eigen afstandelijkheid als het anonimiteitsbelang van de anonieme klant moeten bepleiten. Dit terwijl zij onvoldoende kennis hebben van de feiten en belangen aan de kant van de klant. Een dergelijke werkwijze plaatst de ISP voor aanzienlijke onzekerheid en kosten - en betekent in de praktijk dat het belang van de anonieme klant onvoldoende kan worden behartigd.
1.3. Geen bruikbare oplossing binnen het bestaande burgerlijke procesrecht
Het probleem wordt vooral veroorzaakt, doordat het in het Nederlandse burgerlijke procesrecht vermoedelijk onmogelijk is om een onbekende persoon te dagvaarden, jegens een onbekende een vonnis ten uitvoer te leggen of als anonieme partij verweer te voeren.
Een geldige dagvaarding moet de naam en woonplaats van de gedaagde bevatten (art. 45 lid 2 Rv). Er bestaat wel een specifieke uitzondering voor kraakpanden (art. 45 lid 3 jo. 61 Rv), waarbij een dagvaarding kan worden betekend 'aan de bewoners van dit pand', zonder dat deze met naam genoemd hoeven te worden. Sommige schrijvers zouden ook een dagvaarding toelaten, waarbij een duidelijke en niet voor twijfel vatbare aanduiding van de gedaagde partij deze voldoende identificeert.13 Of een rechter een e-mail adres of een website als zodanig zou aanmerken, is zeer twijfelachtig. Bovendien lijkt toepassing van deze mogelijkheid buiten krakerszaken überhaupt problematisch. In een recent arrest overweegt het Hof Amsterdam nog dat de uitzondering van art. 45 lid 3 jo. 61 Rv 'restrictief' moet worden uitgelegd - zo restrictief zelfs, dat zij niet eens van toepassing is bij de ontruiming van een ongebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan.14
Zelfs als het mogelijk zou zijn een geldige dagvaarding op geldige wijze te betekenen aan de anonymus en de rechter bereid zou zijn tegen die gedaagde een verstekvonnis te wijzen, dan is het maar de vraag wat de eiser daaraan heeft: het is vermoedelijk niet goed mogelijk om een vonnis, gewezen tegen iemand waarvan bijvoorbeeld alleen een website- of e-mailadres bekend is, ten uitvoer te leggen. Om schadevergoeding te verhalen, zal toch echt bekend moeten zijn bij wie. Ook als de rechter de anonymus veroordeelt om zich bekend te maken, heeft de derde geen effectieve manier om dat af te dwingen of om dwangsommen te incasseren als de veroordeelde niet thuis geeft.
Wat de belangen van de anonieme gedaagde betreft, speelt nog het probleem dat hij in beginsel niet anoniem kan verschijnen in de procedure. Als hij verweer wil voeren, moet hij zijn naam bekend maken. Als hij vindt dat hij goede gronden heeft om zijn anonimiteit te behouden, bestaat er geen procedure om die aan de rechter kenbaar maken.
Het is dus zeer de vraag, of de wet toelaat dat een partij in het geding verschijnt, zelfs in kort geding waar de procesregels minder streng worden toegepast, zonder vermelding van zijn echte naam. Een rechter die bereid is de regels welwillend toe te passen met het oog op het maatschappelijke en praktische probleem waar derden, ISP's en hun anonieme klanten voor staan, zou wellicht bereid zijn hieraan mee te werken, maar deze weg zal vermoedelijk in veel gevallen doodlopen. Hoe dan ook zou het hoogstwaarschijnlijk niet mogelijk zijn om als anonymus in beroep te gaan tegen een kortgedingvonnis, want een appeldagvaarding moet in elk geval de naam van de appellant bevatten. Al met al zou deze route een interessante proefprocedure opleveren, maar is deze vermoedelijk niet daadwerkelijk bruikbaar in de praktijk.
Lastgeving ter incasso?
Denkbaar is nog dat de anonieme klant zijn ISP (of een derde) last geeft om op eigen naam ten behoeve van de klant te procederen, een figuur die bij de uitoefening van vorderingsrechten bekend is als lastgeving ter incasso. Voordeel van een dergelijke constructie zou zijn dat de rechter dan het belang van de lastgever ten volle kan meewegen. Het is echter de vraag of lastgever gedurende de principiële discussie over zijn recht op anonimiteit, die anonimiteit wel kan behouden. Ligt in de nemo plus-regel van art. 6:145 BW niet besloten dat de wederpartij bij een rechtsovergang al zijn processuele verweren behoudt en dus recht heeft om te weten tegen wie hij eigenlijk procedeert?15
De lasthebber is bovendien zélf aansprakelijk voor de gevolgen: als er een schadevergoeding wordt toegekend, dient hij deze zelf te betalen. Die kan hij wel verhalen op de lastgever, maar daarin schuilt een duidelijk (incasso)risico. Ook voor de derde is deze oplossing onvolledig, omdat, als de rechter de uiting onrechtmatig acht, de derde jegens de lastnemer moeilijk een algemeen verbod kan krijgen - laat staan afdwingen - om zich in de toekomst van soortgelijke uitingen te onthouden. Voor een dergelijke vordering behoudt de derde dus een belang bij verstrekking van de NAW-gegevens van de lastgever.
2. Een Nederlandse John Doe procedure
In de Verenigde Staten is het probleem al eerder onderkend en zijn oplossingen ontwikkeld die wel worden aangeduid als 'John Doe'-procedure. Er zijn verschillende varianten, maar in de regel gaat het om een procedure waarin de derde de ISP verzoekt om de NAW-gegevens bekend te maken. De rechter wijst dat verzoek toe, tenzij de anonymus zich binnen een bepaalde termijn in de procedure mengt en op overtuigende wijze zijn recht op anonimiteit verdedigt. Hoe zou een dergelijk systeem in het Nederlandse recht kunnen worden ingevoerd?
2.1. Invoering van anoniem dagvaarden en procederen
Eén mogelijke oplossingsrichting zou kunnen zijn om de regels in het burgerlijk procesrecht over dagvaarding en procesdeelname zodanig aan te passen, dat het mogelijk is om een anonymus te dagvaarden, als anonymus deel te nemen aan het proces en om een vonnis ten uitvoer te leggen jegens een anonymus.
Anonieme dagvaarding
Dagvaarding van een anonymus vergt vermoedelijk een verruiming van het bestaande art. 45 lid 3 Rv omtrent dagvaarding van krakers, of toevoeging van een aparte bepaling over dagvaarding van anonymi. Vermoedelijk zal steeds de eis moeten blijven gelden, dat de dagvaarding waarin de gedaagde niet bij naam wordt genoemd, deze toch wel zodanig identificeert dat daarover geen twijfel of misverstand kan bestaan. Een aanduiding als 'degene die op 15 mei 2006 een bericht plaatste op het forum van website X' is niet voldoende, maar 'de houder op 15 mei 2006 van het e-mail adres [email protected]' vermoedelijk wel.
Betekening van de dagvaarding van de anonymus van wie de woonplaats bekend is, kan zonder wetswijziging plaatsvinden via de bestaande figuur van de openbare dagvaarding via een dagblad (art. 54 lid 2 Rv). Het lijkt echter wenselijk om daarnaast ook te eisen dat een afschrift van de dagvaarding per e-mail wordt verzonden als een e-mail adres van de gedaagde bekend is: de kans is immers veel groter dat daarmee het doel van de betekening wordt bereikt, te weten dat de gedaagde op de hoogte wordt gesteld van het feit dat er een zaak tegen hem is ingesteld. Als aanvullende zekerheid in dit verband zou van een derde van wie kan worden aangenomen dat hij beschikt over de daadwerkelijke identiteit of het daadwerkelijke (internet)adres van de gedaagde (zoals in dit geval de ISP), kunnen worden verlangd dat hij een afschrift van de dagvaarding aan de gedaagde toezendt.
Wetenschap
Afl. 2007/29
Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers
Remy Chavannes is advocaat te Amsterdam. Hij trad in de hier beschreven procedure Lycos/Pessers in cassatie op voor Lycos. De tekst is afgesloten op 1 mei 2007.
Een uitgebreide versie van dit artikel is hier in PDF-formaat te lezen. (http://www.njb.nl/NJB2006/mem/links/art020729_lang.pdf)
Op www.njblog.nl kan gediscussieerd worden over
de stelling:
"Bij vermoedelijk onrechtmatige handelingen moet de anonimiteit van de internetgebruiker volledig kunnen worden weggenomen om derdenbelangen te beschermen. ".
De Hoge Raad heeft in het arrest Lycos/Pessers uit 2005 bevestigd dat een internetaanbieder onder bepaalde omstandigheden verplicht kan worden om de naam- en adres- (ook wel NAW-)gegevens van een klant te verstrekken aan een derde die meent dat de klant hem onrechtmatig heeft bejegend. Zodoende kan op last van de rechter de anonimiteit van internetgebruikers worden doorbroken. De wens om te voorkomen dat een internetgebruiker zich ongestraft anoniem kan misdragen is begrijpelijk. De in de jurisprudentie ontwikkelde procedure heeft echter als nadeel dat de anonieme gebruiker géén partij wordt in de procedure waarin zijn anonimiteit in het geding is en daarom onvoldoende mogelijkheden heeft om uiteen te zetten waarom hij die uiting - anoniem - mocht doen. Bovendien wordt zijn internetaanbieder opgescheept met de lastige en kostbare taak om een publicatie te beoordelen en verdedigen zonder voldoende kennis van de feiten. Het is tijd voor een wettelijke regeling die tegemoetkomt aan de belangen van de beschadigde derde, de anonieme internetgebruiker en de internetaanbieder.
Uit de zaak Lycos/Pessers1 blijkt dat er bij zaken over verstrekking van NAW-gegevens door internetaanbieders (ISP's) twee wezenlijke belangen in botsing komen. Enerzijds gaat het om het recht van een derde die stelt benadeeld te zijn door een publicatie of andere handeling van een anonieme internetgebruiker, om die internetgebruiker in rechte aan te spreken en bijvoorbeeld staking, rectificatie of schadevergoeding te eisen. Er moet een mechanisme zijn om anonimiteit op te heffen, zo blijkt uit het arrest Lycos/Pessers, omdat het anders onmogelijk zou zijn op te treden tegen onrechtmatige handelingen van anonieme internetgebruikers. De voortschrijdende discussie in het kader van de fundamentele herbezinning van het burgerlijk procesrecht, over uitbreiding van de exhibitieplicht en invoering van een vorm van disclosure, vormt een erkenning van het feit dat er zowel een algemeen als een individueel belang bestaat bij effectieve mogelijkheden om je recht te halen.2 Het recht op anonimiteit vindt zijn beperking in de bescherming van rechten van derden.
Anderzijds heeft iedere burger in beginsel het recht zich publiekelijk uit te laten over zaken die hem bezighouden, zonder zijn identiteit prijs te geven. Juist in geval van 'kwetsbare' uitingen, waarin bijvoorbeeld maatschappelijke impopulaire standpunten worden verdedigd of misstanden aan de kaak worden gesteld die bepaalde betrokkenen liever onbesproken zien blijven, is het voor het maatschappelijke debat van belang dat de internetgebruiker zijn anonimiteit kan bewaken en zo gevrijwaard kan blijven van kostbare en beangstigende rechtszaken die tot doel hebben hem het zwijgen op te leggen. Als het niet mogelijk is zich publiekelijk te uiten zonder vrees voor represailles, zullen bepaalde uitingen niet meer gedaan worden, met verarming van het maatschappelijk debat als gevolg.
De positie van ISP's in deze botsing van belangen is een bijzondere. De ISP is vaak (als enige) feitelijk in staat de gewenste NAW-gegevens te verstrekken. Net als de journalist kent de ISP zijn 'bron' en geeft hij het verhaal van de bron door. Anders dan de journalist heeft de ISP echter geen inhoudelijke betrokkenheid bij het 'verhaal' en is hem, volgens de Hoge Raad, ook niks 'toevertrouwd'.3 Hij treedt slechts op als facilitator van het publieke communicatieproces en heeft dus (uitzonderingen daargelaten) geen inhoudelijke betrokkenheid bij - of noodzakelijkerwijs een mening over - de gewraakte uiting. Op grond van de Richtlijn elektronische handel (zoals geïmplementeerd in art. 6:196c BW) is hij in beginsel ook niet aansprakelijk voor de inhoud van die uiting. In zoverre is zijn positie vergelijkbaar met de beheerder van Hyde Park Corner in Londen of de Albert Heijn die een prikbord voor klanten ophangt.
De positie van de ISP is dus ook een andere dan de winkelier die inbreukmakende goederen verkoopt en, op basis van bestaande jurisprudentie en de per 1 mei 2007 geïmplementeerde IE Handhavingsrichtlijn, gedwongen kan worden de gegevens van zijn leveranciers te noemen.4 De nieuwe bevoegdheid van art. 1019f Rv is alleen beschikbaar in zaken betreffende inbreuk op intellectuele eigendom, waarbij de vermeende inbreukmaker bekend is en gedagvaard is - en waarbij de rechter (voorshands) oordeelt dat ook daadwerkelijk sprake is van inbreuk.5 Voor het verkrijgen van NAW-gegevens bij ISP's blijft een kort geding langs de lijnen van Lycos/Pessers aangewezen.
In concrete gevallen moet de ISP zijn verplichtingen jegens zijn klant (op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en art. 8 EVRM) afwegen tegen zijn verplichtingen jegens de derde (op grond van de door de Hoge Raad erkende zorgvuldigheidsnorm, die in concrete gevallen verstrekking van gegevens kan voorschrijven). In de literatuur wordt de lastige positie van de ISP doorgaans als spagaat aangeduid.6 De rol van de ISP in het openbare communicatieproces geeft hem bovendien een eigen belang, dat individuele gevallen overstijgt. Dat belang kan in individuele gevallen het belang van de klant en de derde doorkruisen, wat de afweging die de rechter moet maken verder bemoeilijkt.
In het hiernavolgende bespreek ik allereerst het probleem: waarom is een recht op anonieme communicatie belangrijk en waarom wordt dat recht bedreigd door de huidige praktijk van een kort geding tussen ISP en derde langs de lijnen van Lycos/Pessers? Vervolgens bespreek ik een aantal oplossingen, vanuit de veronderstelling dat de materiële afwegingscriteria die de Hoge Raad in Lycos/Pessers heeft aanvaard op zich niet gewijzigd (kunnen of hoeven te) worden. Het gaat er vooral om, te zorgen dat de belangen van de anonymus op adequate wijze worden betrokken bij de afweging die Lycos/Pessers voorschrijft, met andere woorden dat de anonymus zich desgewenst effectief kan verzetten tegen opheffing van zijn anonimiteit.
Ik beperk mij in deze bijdrage tot wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In de uitgebreidere online versie van dit artikel (zie www.njb.nl) wordt ook een aantal minder vergaande (en mijns inziens minder effectieve) alternatieven besproken, zoals een bindend-adviesprocedure.
1. Het probleem
1.1. Het belang van anonieme communicatie
De gedachte dat er zoiets is als een recht op anonieme communicatie, gaat in het Amerikaanse recht makkelijker dan in het Europese of het Nederlandse.7 Het Supreme Court ziet het als een vitaal onderdeel van de bescherming van de vrijheid van meningsuiting:
[A]n author is generally free to decide whether or not to disclose his or her true identity. The decision in favor of anonymity may be motivated by fear of economic or official retaliation, by concern about social ostracism, or merely by a desire to preserve as much of one's privacy as possible. Whatever the motivation may be, [...] the interest in having anonymous works enter the marketplace of ideas unquestionably outweighs any public interest in requiring disclosure as a condition of entry. Accordingly, an author's decision to remain anonymous, like other decisions concerning omissions or additions to the content of a publication, is an aspect of the freedom of speech protected by the First Amendment. [...]
Under our Constitution, anonymous pamphleteering is not a pernicious, fraudulent practice, but an honorable tradition of advocacy and of dissent. Anonymity is a shield from the tyranny of the majority.8
Ook op internet is de mogelijkheid om anoniem te publiceren een essentieel onderdeel van de vrijheid van meningsuiting. Amerikaanse rechters hebben dat recht herhaaldelijk erkend - en afgewogen tegen de belangen van derden.9 De ervaring heeft geleerd dat bedrijven soms ook gebruik maken van procedurele middelen om ongewenste kritiek de mond te snoeren. Vaak heeft de eiser voldoende belang en middelen om een zaak door te zetten, ook als de zaak juridisch zwak is, omdat (de dreiging van) jarenlange procedures en kosten de meeste potentiële critici aanzet tot zelfcensuur. Dergelijke zaken vormen een bedreiging voor de open discussie op internet dat juist, door de mogelijkheden die het biedt om met beperkte middelen een groot publiek te bereiken, bij uitstek een medium is dat vrijheid van meningsuiting ondersteunt.10
Dezelfde argumenten voor een (grond)recht op anonieme communicatie zijn in de Nederlandse context aangevoerd.11 In Europees verband heeft het Comité van Ministers van de Raad van Europa dat belang in 2003 erkend, daarbij slechts een uitzondering makend voor strafvordering:
In order to ensure protection against online surveillance and to enhance the free expression of information and ideas, member states should respect the will of users of the Internet not to disclose their identity. This does not prevent member states from taking measures and co-operating in order to trace those responsible for criminal acts, in accordance with national law, the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and other international agreements in the fields of justice and the police.12
In het arrest Lycos/Pessers spreekt de Hoge Raad niet van een 'recht' maar van een 'belang' bij anonimiteit; hij overweegt 'dat niet lichtvaardig mag worden voorbijgegaan aan het belang van de vrije meningsuiting, waaronder in bepaalde gevallen het belang van de websitehouder zijn mening anoniem te kunnen uiten'. Daaraan koppelt de Hoge Raad de eis van rechterlijke 'terughoudendheid' bij opheffing van anonimiteit. Ekker betoogt in zijn proefschrift dat de Hoge Raad in zijn eerdere jurisprudentie de kans heeft gemist om een heldere koppeling te leggen tussen anonimiteit een de uitingsvrijheid die het helpt beschermen.
1.2. Huidige praktijk en Lycos-criteria
De huidige praktijk is dat de derde die een anonieme internetgebruiker wil aanspreken, zich wendt tot de ISP met een eis om verstrekking van de NAW-gegevens. Als de ISP dat weigert, kan een civiele procedure volgen (doorgaans een kort geding), waarin de derde de ISP dagvaardt en eist dat deze alsnog de gegevens verstrekt. De grondslag van die vordering is volgens de Hoge Raad (overweging 5.2.2 van het arrest Lycos/Pessers) een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, die inhoudt dat een hosting provider in een geval, waarin het gaat om een op de website gepubliceerde, anoniem geuite, ernstige beschuldiging, onder omstandigheden onrechtmatig handelt door de bij haar bekende NAW-gegevens van de websitehouder niet aan de beschuldigde bekend te maken. De ISP is verplicht de gegevens van zijn klant te verstrekken, als de volgende omstandigheden zich voordoen:
de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
Een belangrijk nadeel van de huidige werkwijze is dat de ISP in eerste instantie gedwongen wordt zelf de hier geschetste afwegingscriteria toe te passen en een beslissing te nemen over het al dan niet verstrekken van gegevens. Daartoe voelen veel ISP's zich niet bevoegd en niet geëquipeerd. Als zij echter weigeren de gegevens te verstrekken, belanden zij in een situatie waarin zij zich in kort geding moeten verweren aan de hand van deze afwegingscriteria, waarbij zij in de praktijk zowel hun eigen afstandelijkheid als het anonimiteitsbelang van de anonieme klant moeten bepleiten. Dit terwijl zij onvoldoende kennis hebben van de feiten en belangen aan de kant van de klant. Een dergelijke werkwijze plaatst de ISP voor aanzienlijke onzekerheid en kosten - en betekent in de praktijk dat het belang van de anonieme klant onvoldoende kan worden behartigd.
1.3. Geen bruikbare oplossing binnen het bestaande burgerlijke procesrecht
Het probleem wordt vooral veroorzaakt, doordat het in het Nederlandse burgerlijke procesrecht vermoedelijk onmogelijk is om een onbekende persoon te dagvaarden, jegens een onbekende een vonnis ten uitvoer te leggen of als anonieme partij verweer te voeren.
Een geldige dagvaarding moet de naam en woonplaats van de gedaagde bevatten (art. 45 lid 2 Rv). Er bestaat wel een specifieke uitzondering voor kraakpanden (art. 45 lid 3 jo. 61 Rv), waarbij een dagvaarding kan worden betekend 'aan de bewoners van dit pand', zonder dat deze met naam genoemd hoeven te worden. Sommige schrijvers zouden ook een dagvaarding toelaten, waarbij een duidelijke en niet voor twijfel vatbare aanduiding van de gedaagde partij deze voldoende identificeert.13 Of een rechter een e-mail adres of een website als zodanig zou aanmerken, is zeer twijfelachtig. Bovendien lijkt toepassing van deze mogelijkheid buiten krakerszaken überhaupt problematisch. In een recent arrest overweegt het Hof Amsterdam nog dat de uitzondering van art. 45 lid 3 jo. 61 Rv 'restrictief' moet worden uitgelegd - zo restrictief zelfs, dat zij niet eens van toepassing is bij de ontruiming van een ongebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan.14
Zelfs als het mogelijk zou zijn een geldige dagvaarding op geldige wijze te betekenen aan de anonymus en de rechter bereid zou zijn tegen die gedaagde een verstekvonnis te wijzen, dan is het maar de vraag wat de eiser daaraan heeft: het is vermoedelijk niet goed mogelijk om een vonnis, gewezen tegen iemand waarvan bijvoorbeeld alleen een website- of e-mailadres bekend is, ten uitvoer te leggen. Om schadevergoeding te verhalen, zal toch echt bekend moeten zijn bij wie. Ook als de rechter de anonymus veroordeelt om zich bekend te maken, heeft de derde geen effectieve manier om dat af te dwingen of om dwangsommen te incasseren als de veroordeelde niet thuis geeft.
Wat de belangen van de anonieme gedaagde betreft, speelt nog het probleem dat hij in beginsel niet anoniem kan verschijnen in de procedure. Als hij verweer wil voeren, moet hij zijn naam bekend maken. Als hij vindt dat hij goede gronden heeft om zijn anonimiteit te behouden, bestaat er geen procedure om die aan de rechter kenbaar maken.
Het is dus zeer de vraag, of de wet toelaat dat een partij in het geding verschijnt, zelfs in kort geding waar de procesregels minder streng worden toegepast, zonder vermelding van zijn echte naam. Een rechter die bereid is de regels welwillend toe te passen met het oog op het maatschappelijke en praktische probleem waar derden, ISP's en hun anonieme klanten voor staan, zou wellicht bereid zijn hieraan mee te werken, maar deze weg zal vermoedelijk in veel gevallen doodlopen. Hoe dan ook zou het hoogstwaarschijnlijk niet mogelijk zijn om als anonymus in beroep te gaan tegen een kortgedingvonnis, want een appeldagvaarding moet in elk geval de naam van de appellant bevatten. Al met al zou deze route een interessante proefprocedure opleveren, maar is deze vermoedelijk niet daadwerkelijk bruikbaar in de praktijk.
Lastgeving ter incasso?
Denkbaar is nog dat de anonieme klant zijn ISP (of een derde) last geeft om op eigen naam ten behoeve van de klant te procederen, een figuur die bij de uitoefening van vorderingsrechten bekend is als lastgeving ter incasso. Voordeel van een dergelijke constructie zou zijn dat de rechter dan het belang van de lastgever ten volle kan meewegen. Het is echter de vraag of lastgever gedurende de principiële discussie over zijn recht op anonimiteit, die anonimiteit wel kan behouden. Ligt in de nemo plus-regel van art. 6:145 BW niet besloten dat de wederpartij bij een rechtsovergang al zijn processuele verweren behoudt en dus recht heeft om te weten tegen wie hij eigenlijk procedeert?15
De lasthebber is bovendien zélf aansprakelijk voor de gevolgen: als er een schadevergoeding wordt toegekend, dient hij deze zelf te betalen. Die kan hij wel verhalen op de lastgever, maar daarin schuilt een duidelijk (incasso)risico. Ook voor de derde is deze oplossing onvolledig, omdat, als de rechter de uiting onrechtmatig acht, de derde jegens de lastnemer moeilijk een algemeen verbod kan krijgen - laat staan afdwingen - om zich in de toekomst van soortgelijke uitingen te onthouden. Voor een dergelijke vordering behoudt de derde dus een belang bij verstrekking van de NAW-gegevens van de lastgever.
2. Een Nederlandse John Doe procedure
In de Verenigde Staten is het probleem al eerder onderkend en zijn oplossingen ontwikkeld die wel worden aangeduid als 'John Doe'-procedure. Er zijn verschillende varianten, maar in de regel gaat het om een procedure waarin de derde de ISP verzoekt om de NAW-gegevens bekend te maken. De rechter wijst dat verzoek toe, tenzij de anonymus zich binnen een bepaalde termijn in de procedure mengt en op overtuigende wijze zijn recht op anonimiteit verdedigt. Hoe zou een dergelijk systeem in het Nederlandse recht kunnen worden ingevoerd?
2.1. Invoering van anoniem dagvaarden en procederen
Eén mogelijke oplossingsrichting zou kunnen zijn om de regels in het burgerlijk procesrecht over dagvaarding en procesdeelname zodanig aan te passen, dat het mogelijk is om een anonymus te dagvaarden, als anonymus deel te nemen aan het proces en om een vonnis ten uitvoer te leggen jegens een anonymus.
Anonieme dagvaarding
Dagvaarding van een anonymus vergt vermoedelijk een verruiming van het bestaande art. 45 lid 3 Rv omtrent dagvaarding van krakers, of toevoeging van een aparte bepaling over dagvaarding van anonymi. Vermoedelijk zal steeds de eis moeten blijven gelden, dat de dagvaarding waarin de gedaagde niet bij naam wordt genoemd, deze toch wel zodanig identificeert dat daarover geen twijfel of misverstand kan bestaan. Een aanduiding als 'degene die op 15 mei 2006 een bericht plaatste op het forum van website X' is niet voldoende, maar 'de houder op 15 mei 2006 van het e-mail adres [email protected]' vermoedelijk wel.
Betekening van de dagvaarding van de anonymus van wie de woonplaats bekend is, kan zonder wetswijziging plaatsvinden via de bestaande figuur van de openbare dagvaarding via een dagblad (art. 54 lid 2 Rv). Het lijkt echter wenselijk om daarnaast ook te eisen dat een afschrift van de dagvaarding per e-mail wordt verzonden als een e-mail adres van de gedaagde bekend is: de kans is immers veel groter dat daarmee het doel van de betekening wordt bereikt, te weten dat de gedaagde op de hoogte wordt gesteld van het feit dat er een zaak tegen hem is ingesteld. Als aanvullende zekerheid in dit verband zou van een derde van wie kan worden aangenomen dat hij beschikt over de daadwerkelijke identiteit of het daadwerkelijke (internet)adres van de gedaagde (zoals in dit geval de ISP), kunnen worden verlangd dat hij een afschrift van de dagvaarding aan de gedaagde toezendt.