illmatik
11-08-08, 13:46
In navolging van de eerste 2 publicaties, hierbij het 3e en laatste deel van de essay, 'De islamitische democratie'.
In het eerste deel van deze essay, ‘De islamitische democratie’ werd reeds aangegeven hoe het concept van ‘shura’ in elkaar steekt. De interpretatie die daaruit afgeleid kan worden en zoals weergeven in dat deel van de essay, veroorzaakt uiteraard vraagstelling. Deze vraagstelling richt zich al gauw op de kenmerken van de ontwikkeling van democratisering binnen de islam. In het tweede deel van de essay, ‘De islamitische democratie: een historisch proces’, werd reeds uitgelegd waar deze kenmerken hun oorsprong hadden, alsmede werden een aantal mensen benoemd die, op geheel eigen wijze, een belangrijke rol hebben gespeeld in de historie van dat proces. De vraagstelling die het eerste deel tevens opriep, was gericht op de juridische invulling van een islamitische ‘theodemocratie’. Deze juridische invulling wordt in dit deel van deze essay weergeven, voor zover dat mogelijk is.
Het beziet voornamelijk de ontwikkeling van het recht en rechtsstelsels die in moslimlanden in de afgelopen decennia onder invloed van islamitisch activisme heeft plaatsgevonden. De belangrijkste vraag hierbij betreft de relatie tussen de islamisering van het recht en het concept van mensenrechten, alsmede de mogelijke toenadering tussen beide. Wellicht is het meest centrale oogmerk van bewegingen die zich op islamisering richten de islamitische wetgeving, de sharia. De islam is een religie die zich in haar ontwikkeling sterk is gaan richten op het juiste leven, dat wil zeggen op de uit het geloof voortvloeiende gedragsverplichtingen van de individuele gelovige jegens God en de geloofsgemeenschap. Voor veel moslims vallen de islam en de sharia dan ook zo goed als samen. Dit betekent ook dat moslims het begrip ‘recht’ ruimer benaderen dan men in de westerse rechts-traditie gewend is om het recht te zien. Weliswaar wordt de staat in veel moslimlanden een belangrijke rol toegekend bij het via het recht ondersteunen van het individu bij het realiseren van diens geloofsplichten, maar de relevantie van de sharia gaat veel verder. Pleidooien voor eerherstel van de sharia kunnen derhalve betrekking hebben op het nationale recht, maar ook op gedragsnormen buiten de statelijke sfeer, bijvoorbeeld in informele sociale en culturele verbanden. In de kern van dit essay gaat het echter primair om het nationale recht, zij het dat niet voorbij wordt gegaan aan het rivaliserend karakter tussen statelijke en religieuze gezagsdragers over de zeggenschap over dat recht.
Door velen in het Westen en ook in moslimlanden zelf wordt een ontwikkeling naar islamisering van het recht met grote argwaan gevolgd. Naast de jihad – in de betekenis van gewapende strijd – staat voor hen juist deze sharia centraal in de confrontatie tussen het Westen en de moslimwereld. Islamisering betekent voor veel mensen onherroepelijke invoering van de sharia als wetgeving onvermijdelijk. Islamiseringsbewegingen zouden immers bij uitstek het in moslimlanden eertijds aan het Westen ontleende seculiere recht willen vervangen door de sharia, of in ieder geval hierop gebaseerde wetgeving. ‘De sharia’ is hierdoor gaandeweg vanzelf een uiterst beladen begrip geworden, dat in de ogen van menigeen veel van de aan ‘de’ islam toegeschreven negatieve eigenschappen in zich verenigt, zoals afwijzing van de scheiding tussen geloofsgemeenschap en staat, afwijzing van universele mensenrechten, herstel of handhaving van archaïsche verhoudingen tussen mannen en vrouwen en toepassing van draconische straffen, zoals steniging en allerlei andere lijfstraffen.
De ervaring met de rechtstoepassing in Saoedi-Arabië, Iran en gedurende het Talibanbewind, in Afghanistan, landen die verkondigden de sharia daadwerkelijk in te voeren, geven uiteraard ook weinig reden voor relativering van de verschillen tussen dit en het in het Westen vigerend recht. Hier komt bij dat het streven naar het tot gelding brengen van de sharia niet beperkt is tot moslimlanden.
Ook in westerse landen geven moslims of islamitische bewegingen soms aan dat voor hen maar één wet geldt, namelijk die van God, of wordt invoering van elementen van de sharia in het geldend recht en/of het rechtsstelsel voorgestaan, zoals bepleit in Canada en Groot-Brittannië. Dit voedt denkbeelden dat moslims ook de in het Westen bestaande rechtsstaat afwijzen en zouden willen vervangen door de sharia. De vraag is daarom van belang wat de sharia in theorie en de praktijk behelst, hoe beide zich verhouden tot westers recht, en of de westerse percepties en angsten gerechtvaardigd zijn. De opkomst van op islamisering gerichte bewegingen vormt niet de enige factor die de rechtsontwikkeling van moslimlanden in de afgelopen decennia heeft beïnvloed.
In dezelfde periode als het islamitisch activisme kreeg ook de belangstelling voor mensenrechten nieuwe impulsen en zijn tal van multilaterale instituties en (trans)nationale non-gouvernementele bewegingen opgericht die druk uitoefenen op regeringen van moslimstaten zich hieraan te conformeren en die toezicht houden op de naleving ervan. In veel moslimlanden staan recht en rechtsstelsel, die in de eerste plaats ook een eigen dynamiek kennen, derhalve bloot aan krachten van binnenuit en van buitenaf. En evengoed als het islamitisch activisme in moslimlanden internationaal gevoed wordt, heeft de internationale druk zich te houden aan mensenrechten in moslimlanden weerklank gevonden bij vele nationale en lokale mensenrechtenbewegingen.
Tegen de achtergrond van dit nationale en internationale krachtenveld is het een uitdaging de reikwijdte van de islamisering van het recht die in de afgelopen decennia in moslimlanden heeft plaatsgevonden te onderzoeken. Het zal blijken dat deze reikwijdte beperkt is en, naast constitutionele aspecten, vooral betrekking heeft op het strafrecht. Dit heeft helaas te maken met het door ‘moslimregimes’ toegepaste combineren van islamitische wetgeving en eigen, wereldse maatregelen om een ‘staatgereguleerde’ versie van de islam aan het volk op te leggen. Het familierecht is in veel moslimlanden al van oudsher gebaseerd op de sharia. Bij beide onderwerpen bestaan er belangrijke conflictgebieden met de universele mensenrechten. Gaandeweg is echter te merken dat ook in de moslimwereld men er niet aan ontkomt om in te gaan op het beladen thema ‘islamitische en universele’ mensenrechten, iets wat vele denkers omschrijven als een tautologie. Er is veel dynamiek tussen beide begrippen. Er zijn veel denkers en hervormingsgerichte islamitische bewegingen geweest die zoveel mogelijk gebruik proberen te maken van de rechtsdynamiek die er te constateren valt in moslimlanden, alsmede heeft menigeen geprobeerd dit te karakteriseren en als eenduidige interpretatie te weergeven. Uit deze ontwikkeling vallen meerdere opvallende conclusies te trekken.
Wat belangrijk is te doen, is het analyseren van deze rechtsontwikkeling in verschillende landen, t.w. de twaalf moslimlanden waarvan de meerderheid van de bevolking moslim is. Dit betreft de volgende landen: Egypte, Marokko, Soedan, Nigeria, Mali, Turkije, Pakistan, Afghanistan, Iran, Saoedi-Arabië, Indonesië en Maleisië. Hierbij is het belangrijk om wel in te gaan op de theoretische en terminologische kwesties die van belang zijn voor het vergelijken van rechtsvormen. De in deel twee van deze essay genoemde personen (Hasan al-Banna, Sayyd Qutb en Abdul al-Mawdudi) hebben door hun inspanningen gezorgd voor een afdwingen van de noodzakelijke heropening van de ijtihad (het recht op interpretatie en toepassing van juridische toetsingskaders voor de heilige geschriften, de Koran en de Sunna) en hebben daardoor de weg min of meer vrijgemaakt voor hun ‘erfgenamen binnen de islamitische hervormingsbeweging’, om aanknopingspunten tussen democratie als bestuursvorm en de islam als religieuze inspiratie daarop, te kunnen vinden en toepassen in het dagelijks leven. Deze erfgenamen hebben vervolgens inspanningen verricht (en verrichten deze nog steeds) om uiteindelijk te komen tot een volledige, unaniem aanvaardde heropening van de ijtihad, welke van belang is om de sharia de dynamiek te geven die het verdient.
Betekenissen van de sharia
Voordat we kunnen ingaan op de aard van de islamisering dient duidelijk gemaakt te worden wat het begrip ‘sharia’ inhoudt, in relatie tot recht. In hoeverre is er bij de sharia sprake van een eenduidig begrip, dat slaat op een vaststaande verzameling voorschriften die voor alle moslims gelden? Ondanks dat men er ondertussen heel erg makkelijk en vanzelfsprekend naar verwijst, kent dit begrip meerdere en verschillende betekenissen die vaak heel erg ver van elkaar afstaan en die juist voor een beoordeling van de aard en reikwijdte van de islamisering van het recht van groot belang zijn. Er is namelijk een belangrijk onderscheid te maken tussen de sharia in de volgende contexten: als ideaal, als klassiek rechtsstelsel, als huidige interpretatie van de Koran en de Sunna en als ‘geleefde’ rechtspraktijk.
De sharia als ideaal wijst op het religieuze en metafysische beginsel van het ‘plan van God’ voor de mens en zijn maatschappij. In die context heeft het begrip een sterk motiverende en mobiliserende betekenis, met als belangrijkste pijlers het pleidooi voor een grotere rechtvaardigheid en tegen corruptie. Het zegt in die context echter nog weinig tot niets over de concrete rechtsregels die daartoe moeten dienen.
De sharia als klassiek rechtsstelsel slaat op het corpus van door rechtsgeleerden en theologen ontwikkelde rechtsregels dat is vastgelegd in de zogenoemde ‘fiqh’. De belangrijkste bronnen hiervoor zijn geschriften van de Koran en de Sunna (opgetekende handelingen van de profeet Mohammed, vrede zij met hem). In deze bronnen zijn zelf maar weinig als rechtsregels te interpreteren uitspraken te vinden. Voor zover dat wel het geval is betreft het vooral familie- en erfrecht en regels over een beperkt aantal delicten. Via verschillende technieken zijn hieruit in de fiqh concrete voorschriften afgeleid voor deze en andere rechtsgebieden.
Binnen deze ontwikkeling deden zich belangrijke interpretatieverschillen voor, veelal tussen sji’ieten en soennieten en ook tussen verschillende rechtsscholen. De concrete verschillen hangen ook samen met de enorme geografische verschillen in de beleving van de islam, waardoor gewoonterechtelijke gebruiken en zelfs vorstenrecht in verschillende gebieden in de fiqh – als juridische geloofsleer – zijn opgenomen. Hierdoor incorporeerde de sharia dus ook veel gedragsregels die oorspronkelijk niet islamitisch waren, maar op juridische gronden wel als zodanig werden verdedigd.
De soennitische wereld kent, naast vele kleinere, vier grote rechtsscholen die onderling vooral verschillen in de manier waarop zij de rechtsregels toepassen:
De Hanafietische school geldt als de meest liberale van de vier en benadrukt systematische consistentie en consensus onder erkende juristen. Redelijk inzicht speelt een grote rol. Deze rechtsschool is het minst puriteins van de vier en ook het meest verbreid, vanwege de zeer toegankelijke praktische toepassing van de geloofsleer. Ze geldt vooral in het voormalig Ottomaanse Rijk en in Pakistan, India en China.
De Malikietische rechtsschool benadrukt vooral de Koran en de Sunna als bronnen van het recht, maar sluit andere rechtsbronnen niet volledig uit. Deze school wordt in de westerse wereld als traditionalistisch en conservatief beschouwd en heeft de meeste invloed in Noord- en West-Afrika.
De Sjafietische rechtsschool staat tussen beiden in en komt vooral voor in Egypte, Jordanië, Oost-Afrika, Sri Lanka, Maleisië en Indonesië.
De Hanbalitische rechtsschool is ontstaan als een legalistische en conservatieve afsplitsing van de Malikietische rechtsschool. Deze school stelt dat de sharia alleen gebaseerd kan worden op de letterlijke tekst van de Koran en de Sunna en komt vooral voor op het Arabisch schiereiland; hieruit is later ook weer het in Saoedi-Arabië geldende wahhabisme voortgekomen.
Binnen ieder van de rechtsscholen bestaan weer verschillen tussen meer orthodox-klassieke en meer liberale en moderne interpretaties. Het gebied waar over de rechtsregels zelf eenstemmigheid bestaat, is vergeleken met de hedendaagse nationale rechtsstelsel in moslimlanden dus zeer klein.
Omdat de fiqh een sterk casuïstisch karakter heeft wordt het ook weleens vergeleken met de Angelsaksische jurisprudentie. Er zijn echter hele grote verschillen: de Angelsaksische jurisprudentie is ontwikkeld door praktijkjuristen en is gebaseerd de rechtspraktijk, terwijl de fiqh is ontwikkeld door schriftgeleerden en heeft in aanzienlijke mate een theoretisch karakter. In de orthodoxie werd de fiqh al heel snel, twee eeuwen na het overlijden van de Profeet (vzmh), als voltooid geacht en niet zozeer als de menselijke uitwerking van de Goddelijke wet gezien maar als ‘de’ wet zelf. Zo kreeg de fiqh al snel een heilig karakter, terwijl het juist slechts een afgeleide was van de heilige Openbaringen en slechts het menselijk denken over de Koran en de Sunna weergaf. Deze uitleg gaf het een status van onfeilbaarheid en onveranderlijkheid, geldig voor iedere tijd en plaats. Omdat de rechtsontwikkeling voltooid werd geacht, werd vanaf de tiende eeuw de legitieme interpretatievrijheid – de ijtihad – aan de geleerden en de gelovigen ontnomen. Hiermee werd de weg naar modernisering van de moslimgemeenschap afgesloten en is dat rechtsstelsel lange tijd gefossiliseerd. Pas tegen de negentiende eeuw werd de ijtihad voor het eerst sinds eeuwen weer toegepast, zij het dat dit binnen de islamitische wereld zeer controversieel was, en nog steeds is. Deze ijtihad, die nog steeds niet unaniem wordt geaccepteerd, wekt grote oppositie op bij de orthodoxe ‘ulama en verschillende islamitische bewegingen, zij het lang niet altijd op dezelfde gronden.
De ontwikkelingen die in 2004 in Marokko plaatsvonden gelden hierbij als een goed recent voorbeeld: toen is door het parlement een nieuwe gezinswet aangenomen, de ‘Muddawana’, waarbij de voorstanders van deze wijziging hun positie rechtvaardigden door te verwijzen naar de ijtihad. Met het beroep op het feit dat hij als ‘vorst der gelovigen’ het hoogste gezag vertegenwoordigt in het recht op de ijtihad speelde koning Mohammed VI, tegen alle verzet in, een doorslaggevende rol bij de totstandkoming en uiteindelijke acceptatie van de wet. Het resultaat is een voor Marokkaans-islamitische begrippen revolutionaire breuk met het patriarchale gezinsmodel: voortaan zijn man en vrouw verantwoordelijk voor het gezin, in plaats van voorheen enkel en alleen de man.
Naast het principe van ijtihad, is ook het principe van ‘siyasa’ een belangrijk kenmerk van pogingen om het rechtsstelsel verder te moderniseren. De klassieke sharia kent aan de heerser een eigen beleidsvrijheid (siyasa) toe om alles te regelen wat nodig is om Gods plan ten uitvoer te brengen, mits niet strijdig met de sharia. Dit recht impliceerde in de islamitische rijken de facto altijd al een zekere scheiding tussen religieuze en wereldlijke macht. Op grond daarvan vormde de Osmaanse staat van oudsher in de praktijk al een seculier bestuursapparaat, nog ver voordat in de negentiende eeuw de hervormingen naar Europees voorbeeld, op grond van nationalistische argumenten, begonnen. Dit ‘vrije’ domein is met de opkomst van de nationale staat vrijwel overal sterk toegenomen. De formele eis dat het in dit ‘vrije’ domein ontwikkelde recht niet strijdig is met de sharia roept meestal geen problemen op, zodat het nationale recht in moslimlanden heel vaak nauw kan aansluiten op het recht op in andere delen van de wereld, zoals bijvoorbeeld bij de ‘Common Law’ of de ‘Civil Law’-stelsels.
De vierde betekenis van de sharia heeft betrekking op het geleefde recht. De sharia is godsdienstig recht, dat wil zeggen ‘in dienst van God’, aan wie de exclusieve soevereiniteit toekomt, en betreft derhalve geloofsvoorschriften. Ook waar dit van toepassing is binnen formeel, nationaal recht, kan de individuele moslim of een islamitische beweging, voor na te leven leefregels, eigen interpretaties menen te mogen hanteren in aanvulling op of juist in afwijking van het geldende formele recht. Zo heeft in veel moslimlanden de staat de strijd om het rechtsmonopolie dan ook lang niet op alle terreinen gewonnen. Dit geldt niet alleen in staten met grote etnische verdeeldheid of daarmee correlerende religieuze verschillen. In verschillende moslimlanden, zoals Pakistan en zelfs in Egypte en Libanon, hebben islamitische bewegingen soms stadswijken kunnen ‘kapen’ waar ze hun versie van de sharia hebben afgekondigd en handhaven. Zolang de praktische macht van de staat niet in het geding komt vinden de regimes in die landen het maar best.
Ook kunnen bepaalde in de wet verboden gewoonterechtelijke gebruiken door gelovigen toch als ‘islamitisch’ worden aangemerkt of als conform hun interpretatie van de sharia. Dit geldt ook waar het gewoonten betreft die in sommige gebieden evenzeer door aanhangers van andere religies worden nageleefd, zoals vrouwenbesnijdenis (hierdoor ten onrechte aan de islam toegekend terwijl juist in de islamitische fiqh unaniem strikt verboden). Vooral in gebieden van een land, die ver verwijderd zijn van het bestuurscentrum en nauwelijks gecontroleerd door de staat, heerst er een mengsel van ongeschreven islamitisch recht met gewoonterecht. De Pashtun-cultuur in Pakistaanse en Afghaanse gebieden geldt hierbij als goed voorbeeld. Gezien de politieke spanningen in die regio domineert dat gewoonterecht dan ook het beeld dat bestaat in het westen, van islamitisch recht. Dit geldt juist voor een ingestort of slecht functionerend staatsapparaat, zoals momenteel in Afghanistan en Irak. De informele vormen van recht waar men op terugvalt, worden dan ook vaak uitgeoefend door personen die nog over gezag en macht beschikken, en dat zijn vaak religieuze functionarissen en lokale krijgsheren, meestal toch mensen zonder enig juridisch inzicht.
Omdat het hierin toch gaat om de relatie tussen islam en het nationale recht, slaat islamisering van het recht in deze context op de eerste drie betekenissen van de sharia. De verschillen ertussen maar ook de grote interpretatieverschillen die bij ieder ervan bestaan, geven aan dat, in tegenstelling tot wat wordt gedacht, de sharia juist en vooral geen eenduidig stelsel van rechts- en gedragsregels is en er daarom ook juist kritisch doorgevraagd dient te worden wanneer men het woord ‘sharia’ in de mond neemt. Op grond van al die verschillen is het dus eigenlijk misplaatst om überhaupt te spreken ‘de’ sharia. Het is op voorhand nooit duidelijk wat bedoeld wordt met pleidooien voor invoering van sharia, of wat de strekking is van verwijzingen in rechtsstelsels naar de sharia. Dergelijke pleidooien of verwijzingen beteken lang niet voor iedereen dat teruggekeerd moet worden naar orthodoxe gedragsvoorschriften. Het islamitisch activisme van de afgelopen decennia moet mede worden gezien als een reactie op het klakkeloos volgen van traditionele gedragsregels, zelfs als deze uitmondden in juist onislamitische handelingen. Wanneer opneming van de sharia wordt bepleit, kan dit dus zowel betekenen een terugkeer naar een puriteinse interpretatie van de heilige geschriften, alsmede een toepassing van moderne interpretaties. Wel geldt dat voor de vrome moslim aan het begrip ‘sharia’ als zodanig een sacrale en positieve connotatie is verbonden. De Koran, als belangrijkste fundament van de sharia, wordt door de meeste moslims gezien als het Woord Gods. De van deze sacrale aard afgeleide positieve connotatie van de sharia – de eerste betekenis – ligt dicht in de buurt van ‘sociale rechtvaardigheid’: dit is te vergelijken met de positieve gevoelswaarde die voor de meeste westerlingen is verbonden met vrijheid, gelijkheid en broederschap. Maar met deze waardetrits is met de verwijzing naar ‘de’ sharia nog niet veel gezegd over de eruit voortvloeiende concrete wettelijke recht en plichten.
Islamisering van recht
De roep om het recht te islamiseren in moslimlanden, is vooral opgekomen vanaf de jaren zeventig. Er zijn altijd al bewegingen geweest die dit voorstonden, maar in de hieraan voorafgaande decennia ging het de regerende elites primair om het nationalisme en de modernisering ten behoeve van economische ontwikkeling. Ook in de landen die nooit een koloniale geschiedenis hebben gekend, zoals Turkije, Iran en Afghanistan, was op veel gebieden aan het Westen ontleend recht ingevoerd. In beide soorten landen werd echter vanaf de jaren twintig vaak met harde hand gestreefd naar nationale eenheid en modernisering, vaak ook socialistisch gekleurd. Er bestond hoe dan ook weinig aandacht voor religie of werd de publieke invloed hiervan juist sterk teruggebracht, zoals in Turkije en Iran. De opkomende roep om islamisering van het recht vloeide onder andere voort uit deze geforceerde modernisering en marginalisering van de islam en zijn gezagsdragers, de schriftgeleerden. Het verbale verzet richtte zich tegen de tekortschietende autoritaire regimes en hun programma’s van modernisering, maar had ook een sterk antiwesterse inhoud vanwege westerse steun aan en invloed op deze regimes, hun moderniseringsstreven naar westers model en de in de koloniale tijd doorgevoerde verwestersing.
Het willen invoeren van de sharia is dus in veel gevallen te zien als een streven naar het herstel van de verbinding met het eigen erfgoed. Toch blijkt dit geen discontinuïteit over de hele linie of integrale herinvoering van de vroegere rechtssystemen te impliceren. Zo is het systeem van natiestaten dat uit beide wereldoorlogen en onafhankelijkheidsoorlogen tevoorschijn kwam, onaangetast gebleven. Als staatkundig relevant begrip heeft de koranische eenheid van de gehele geloofsgemeenschap – de umma – het afgelegd tegen de natiestaat. Recht en rechtsstelsels zijn dan ook gebonden aan afzonderlijke staten, en vertonen alleen op grond daarvan al grote verschillen. Met de verstatelijking van het recht is het door de koloniale machten ingevoerde of van het westen overgenomen principe van codificatie van het recht eveneens gehandhaafd. Dit geldt vrijwel overal ook voor de kernlanden van de sharia. Alle moslimlanden hebben een geschreven grondwet, zelfs Saoedie-Arabië (sinds 1992), dat deze de ‘Basic Regulation’ noemt omdat de Koran en de Sunna er gelden als grondwet. Maar in dit land is bijvoorbeeld het personenrecht weer niet gecodificeerd. Afgezien van Saoedi-Arabië en Afghanistan ten tijde van de Taliban, geldt dat de feitelijke of nagestreefde islamisering van het recht zich afspeelt binnen het kader van het nationale recht, derhalve door wijziging van wetgeving en jurisprudentie. Hetzelfde geldt voor het rechtsstelsel: de islamisering kan leiden tot een uitbreiding met shariarechtbanken van het formele stelsel van rechtbanken en beroepshoven, dat in de negentiende eeuw en twintigste eeuw is gemodelleerd naar Europese, met name Britse en Franse voorbeelden.
Constitutionele islamisering
De begrippen ‘staat’, ‘staatsrecht’ en ‘grondwet’ komen in de klassieke sharia niet voor en ook equivalenten hiervan krijgen weinig uitwerking. Er wordt uitgegaan van een geloofsgemeenschap met een leider, maar de verhoudingen binnen een staatsverband worden nauwelijks in de geschriften omschreven. Als middel hiertoe bestaat slechts het concept van ‘shura’, om uiteindelijk tot de invulling hiervan te komen. Dit concept biedt slechts de kaders waarbinnen dit gedaan dient te worden, waarbij in religieuze zin de nadruk komt te leggen op de intenties van de mensen die dit ten uitvoer brengen. Omdat het concept van ‘shura’ een verplichting is voor iedere moslim, zoals ieder ander aspect in de Koran en de Sunna, dient de moslim zijn eigen invulling te geven hieraan, zoals hij of zij ook de eigen invulling geeft aan iedere andere verplichting die binnen de islam geldt, zoals de verplichting tot het gebed, de zakaat of de hadj. De invulling van het concept van ‘shura’, dat niet alleen op staatsniveau maar ook op stads- en wijkniveau en zelfs tot in de eigen huishouding toegepast dient te worden. Met dat laatste wordt verstaan dat men in goede harmonie de huishouding met alle betrokkenen invulling geeft, opdat deze harmonieuze samenwerking zijn doorslag vindt op de directe omgeving, opdat dit een gevoel van umma creëert en op grond hiervan een gemeenschap succesvol met respect en begrip voor elkanders verschillen en geschillen optreedt.
Het staats- en bestuursrecht is vanouds dan ook door de heerser zelf geregeld op grond van het concept van siyasa, de hem toegekende beleidsvrijheid. De zelfstandige staten die in de twintigste eeuw ontstonden bouwden voort op de oudere moslimrijken, maar ook op het koloniale, of westers geïnspireerde publiekrechtelijk begrippenkader, zoals staatshoofd, regering, ministers en parlement. Het islamitisch activisme vanaf de jaren zeventig had in verschillende landen ook de zogenaamde ‘shariaïsering’ van constitutionele aspecten op de agenda, maar kon derhalve nauwelijks gebruik maken van historische modellen. Het kalifaat is bijvoorbeeld een umma-breed, en dus niet nationaalstatelijk concept. Bovendien bleek de islamitische fundering hiervan zeer omstreden. Bij de constitutionele islamisering gaat het dan ook met recht om experimenten, met veel juridische ambiguïteit en onzekerheid als gevolg.
De Britse rechtsfilosoof Hart wijst erop dat in constituties zogenoemde ‘rules of recognition’ (of erkenningsregels) zijn opgenomen: regels die bepalen dat een regel een rechtsregel is. Het voorkomen in grondwetten van dergelijke basisnormen van het positieve recht is echter nog geen voldoende bewijs voor het daadwerkelijk functioneren. Hij ziet de vraag naar de acceptatie van zo’n grondregel vooral ook als empirisch af te leiden uit het gedrag van rechters, wetgevers en bestuur. Bovendien kunnen in de tekst van een grondwet zelf verschillende ‘hoogste’ normen staan; alleen daarom al vormt de feitelijke betekenis een empirische kwestie.
Wanneer men de rol van de islam in staatsverband wil onderzoeken, vormt de grondwet het voor de hand liggend document. In die tekst wordt immers zichtbaar hoe een land zich definieert. Een – althans op papier – belangrijke vorm van constitutionele islamisering betreft het expliciet veranderen van de staatsvorm in een islamitische. Wat ook van belang is, is of de islam in dat geval wordt aangemerkt als staatsgodsdienst. In de grondwet kan voorts de sharia als bron van wetgeving zijn opgenomen. Van de 45 moslimlanden (met moslims als bevolkingsmeerderheid) zijn er echter maar 10 die zich in hun grondwet als islamitische staat definiëren. Marokko is hierop echter de enige uitzondering: dit land is een islamitische staat, de islam is er de staatsgodsdienst, maar de sharia wordt niet aangemerkt als bron van wetgeving. Marokko’s grondwet spreekt van ‘de wil van de natie’ die in de wet tot uitdrukking gebracht moet worden. In de preambule wordt verwezen naar de mensenrechten. Tussen ‘moslimland’ en ‘sharia’ bestaat dus geen één-op-éénrelatie: slechts in een derde van alle moslimlanden heeft de sharia een constitutionele positie, terwijl de sharia in een zesde van de moslimlanden formeel suprematie als bron is toegekend. Maar hiermee is de materiële invloed van de sharia in die landen nog lang niet aangetoond. De praktijk wijst ook in die landen echter anders uit: bij het zich definiëren als islamitische staat wordt de staatsmacht zelf en niet alleen het recht religieus gelegitimeerd, en dus als het ware wordt die staatsmacht gesacraliseerd. Kritiek op de staat kan dan heel gemakkelijk worden gelijkgesteld aan kritiek op de religie zelf en als ketterij worden aangemerkt, zoals bijvoorbeeld bekend is van Iran.
...
In het eerste deel van deze essay, ‘De islamitische democratie’ werd reeds aangegeven hoe het concept van ‘shura’ in elkaar steekt. De interpretatie die daaruit afgeleid kan worden en zoals weergeven in dat deel van de essay, veroorzaakt uiteraard vraagstelling. Deze vraagstelling richt zich al gauw op de kenmerken van de ontwikkeling van democratisering binnen de islam. In het tweede deel van de essay, ‘De islamitische democratie: een historisch proces’, werd reeds uitgelegd waar deze kenmerken hun oorsprong hadden, alsmede werden een aantal mensen benoemd die, op geheel eigen wijze, een belangrijke rol hebben gespeeld in de historie van dat proces. De vraagstelling die het eerste deel tevens opriep, was gericht op de juridische invulling van een islamitische ‘theodemocratie’. Deze juridische invulling wordt in dit deel van deze essay weergeven, voor zover dat mogelijk is.
Het beziet voornamelijk de ontwikkeling van het recht en rechtsstelsels die in moslimlanden in de afgelopen decennia onder invloed van islamitisch activisme heeft plaatsgevonden. De belangrijkste vraag hierbij betreft de relatie tussen de islamisering van het recht en het concept van mensenrechten, alsmede de mogelijke toenadering tussen beide. Wellicht is het meest centrale oogmerk van bewegingen die zich op islamisering richten de islamitische wetgeving, de sharia. De islam is een religie die zich in haar ontwikkeling sterk is gaan richten op het juiste leven, dat wil zeggen op de uit het geloof voortvloeiende gedragsverplichtingen van de individuele gelovige jegens God en de geloofsgemeenschap. Voor veel moslims vallen de islam en de sharia dan ook zo goed als samen. Dit betekent ook dat moslims het begrip ‘recht’ ruimer benaderen dan men in de westerse rechts-traditie gewend is om het recht te zien. Weliswaar wordt de staat in veel moslimlanden een belangrijke rol toegekend bij het via het recht ondersteunen van het individu bij het realiseren van diens geloofsplichten, maar de relevantie van de sharia gaat veel verder. Pleidooien voor eerherstel van de sharia kunnen derhalve betrekking hebben op het nationale recht, maar ook op gedragsnormen buiten de statelijke sfeer, bijvoorbeeld in informele sociale en culturele verbanden. In de kern van dit essay gaat het echter primair om het nationale recht, zij het dat niet voorbij wordt gegaan aan het rivaliserend karakter tussen statelijke en religieuze gezagsdragers over de zeggenschap over dat recht.
Door velen in het Westen en ook in moslimlanden zelf wordt een ontwikkeling naar islamisering van het recht met grote argwaan gevolgd. Naast de jihad – in de betekenis van gewapende strijd – staat voor hen juist deze sharia centraal in de confrontatie tussen het Westen en de moslimwereld. Islamisering betekent voor veel mensen onherroepelijke invoering van de sharia als wetgeving onvermijdelijk. Islamiseringsbewegingen zouden immers bij uitstek het in moslimlanden eertijds aan het Westen ontleende seculiere recht willen vervangen door de sharia, of in ieder geval hierop gebaseerde wetgeving. ‘De sharia’ is hierdoor gaandeweg vanzelf een uiterst beladen begrip geworden, dat in de ogen van menigeen veel van de aan ‘de’ islam toegeschreven negatieve eigenschappen in zich verenigt, zoals afwijzing van de scheiding tussen geloofsgemeenschap en staat, afwijzing van universele mensenrechten, herstel of handhaving van archaïsche verhoudingen tussen mannen en vrouwen en toepassing van draconische straffen, zoals steniging en allerlei andere lijfstraffen.
De ervaring met de rechtstoepassing in Saoedi-Arabië, Iran en gedurende het Talibanbewind, in Afghanistan, landen die verkondigden de sharia daadwerkelijk in te voeren, geven uiteraard ook weinig reden voor relativering van de verschillen tussen dit en het in het Westen vigerend recht. Hier komt bij dat het streven naar het tot gelding brengen van de sharia niet beperkt is tot moslimlanden.
Ook in westerse landen geven moslims of islamitische bewegingen soms aan dat voor hen maar één wet geldt, namelijk die van God, of wordt invoering van elementen van de sharia in het geldend recht en/of het rechtsstelsel voorgestaan, zoals bepleit in Canada en Groot-Brittannië. Dit voedt denkbeelden dat moslims ook de in het Westen bestaande rechtsstaat afwijzen en zouden willen vervangen door de sharia. De vraag is daarom van belang wat de sharia in theorie en de praktijk behelst, hoe beide zich verhouden tot westers recht, en of de westerse percepties en angsten gerechtvaardigd zijn. De opkomst van op islamisering gerichte bewegingen vormt niet de enige factor die de rechtsontwikkeling van moslimlanden in de afgelopen decennia heeft beïnvloed.
In dezelfde periode als het islamitisch activisme kreeg ook de belangstelling voor mensenrechten nieuwe impulsen en zijn tal van multilaterale instituties en (trans)nationale non-gouvernementele bewegingen opgericht die druk uitoefenen op regeringen van moslimstaten zich hieraan te conformeren en die toezicht houden op de naleving ervan. In veel moslimlanden staan recht en rechtsstelsel, die in de eerste plaats ook een eigen dynamiek kennen, derhalve bloot aan krachten van binnenuit en van buitenaf. En evengoed als het islamitisch activisme in moslimlanden internationaal gevoed wordt, heeft de internationale druk zich te houden aan mensenrechten in moslimlanden weerklank gevonden bij vele nationale en lokale mensenrechtenbewegingen.
Tegen de achtergrond van dit nationale en internationale krachtenveld is het een uitdaging de reikwijdte van de islamisering van het recht die in de afgelopen decennia in moslimlanden heeft plaatsgevonden te onderzoeken. Het zal blijken dat deze reikwijdte beperkt is en, naast constitutionele aspecten, vooral betrekking heeft op het strafrecht. Dit heeft helaas te maken met het door ‘moslimregimes’ toegepaste combineren van islamitische wetgeving en eigen, wereldse maatregelen om een ‘staatgereguleerde’ versie van de islam aan het volk op te leggen. Het familierecht is in veel moslimlanden al van oudsher gebaseerd op de sharia. Bij beide onderwerpen bestaan er belangrijke conflictgebieden met de universele mensenrechten. Gaandeweg is echter te merken dat ook in de moslimwereld men er niet aan ontkomt om in te gaan op het beladen thema ‘islamitische en universele’ mensenrechten, iets wat vele denkers omschrijven als een tautologie. Er is veel dynamiek tussen beide begrippen. Er zijn veel denkers en hervormingsgerichte islamitische bewegingen geweest die zoveel mogelijk gebruik proberen te maken van de rechtsdynamiek die er te constateren valt in moslimlanden, alsmede heeft menigeen geprobeerd dit te karakteriseren en als eenduidige interpretatie te weergeven. Uit deze ontwikkeling vallen meerdere opvallende conclusies te trekken.
Wat belangrijk is te doen, is het analyseren van deze rechtsontwikkeling in verschillende landen, t.w. de twaalf moslimlanden waarvan de meerderheid van de bevolking moslim is. Dit betreft de volgende landen: Egypte, Marokko, Soedan, Nigeria, Mali, Turkije, Pakistan, Afghanistan, Iran, Saoedi-Arabië, Indonesië en Maleisië. Hierbij is het belangrijk om wel in te gaan op de theoretische en terminologische kwesties die van belang zijn voor het vergelijken van rechtsvormen. De in deel twee van deze essay genoemde personen (Hasan al-Banna, Sayyd Qutb en Abdul al-Mawdudi) hebben door hun inspanningen gezorgd voor een afdwingen van de noodzakelijke heropening van de ijtihad (het recht op interpretatie en toepassing van juridische toetsingskaders voor de heilige geschriften, de Koran en de Sunna) en hebben daardoor de weg min of meer vrijgemaakt voor hun ‘erfgenamen binnen de islamitische hervormingsbeweging’, om aanknopingspunten tussen democratie als bestuursvorm en de islam als religieuze inspiratie daarop, te kunnen vinden en toepassen in het dagelijks leven. Deze erfgenamen hebben vervolgens inspanningen verricht (en verrichten deze nog steeds) om uiteindelijk te komen tot een volledige, unaniem aanvaardde heropening van de ijtihad, welke van belang is om de sharia de dynamiek te geven die het verdient.
Betekenissen van de sharia
Voordat we kunnen ingaan op de aard van de islamisering dient duidelijk gemaakt te worden wat het begrip ‘sharia’ inhoudt, in relatie tot recht. In hoeverre is er bij de sharia sprake van een eenduidig begrip, dat slaat op een vaststaande verzameling voorschriften die voor alle moslims gelden? Ondanks dat men er ondertussen heel erg makkelijk en vanzelfsprekend naar verwijst, kent dit begrip meerdere en verschillende betekenissen die vaak heel erg ver van elkaar afstaan en die juist voor een beoordeling van de aard en reikwijdte van de islamisering van het recht van groot belang zijn. Er is namelijk een belangrijk onderscheid te maken tussen de sharia in de volgende contexten: als ideaal, als klassiek rechtsstelsel, als huidige interpretatie van de Koran en de Sunna en als ‘geleefde’ rechtspraktijk.
De sharia als ideaal wijst op het religieuze en metafysische beginsel van het ‘plan van God’ voor de mens en zijn maatschappij. In die context heeft het begrip een sterk motiverende en mobiliserende betekenis, met als belangrijkste pijlers het pleidooi voor een grotere rechtvaardigheid en tegen corruptie. Het zegt in die context echter nog weinig tot niets over de concrete rechtsregels die daartoe moeten dienen.
De sharia als klassiek rechtsstelsel slaat op het corpus van door rechtsgeleerden en theologen ontwikkelde rechtsregels dat is vastgelegd in de zogenoemde ‘fiqh’. De belangrijkste bronnen hiervoor zijn geschriften van de Koran en de Sunna (opgetekende handelingen van de profeet Mohammed, vrede zij met hem). In deze bronnen zijn zelf maar weinig als rechtsregels te interpreteren uitspraken te vinden. Voor zover dat wel het geval is betreft het vooral familie- en erfrecht en regels over een beperkt aantal delicten. Via verschillende technieken zijn hieruit in de fiqh concrete voorschriften afgeleid voor deze en andere rechtsgebieden.
Binnen deze ontwikkeling deden zich belangrijke interpretatieverschillen voor, veelal tussen sji’ieten en soennieten en ook tussen verschillende rechtsscholen. De concrete verschillen hangen ook samen met de enorme geografische verschillen in de beleving van de islam, waardoor gewoonterechtelijke gebruiken en zelfs vorstenrecht in verschillende gebieden in de fiqh – als juridische geloofsleer – zijn opgenomen. Hierdoor incorporeerde de sharia dus ook veel gedragsregels die oorspronkelijk niet islamitisch waren, maar op juridische gronden wel als zodanig werden verdedigd.
De soennitische wereld kent, naast vele kleinere, vier grote rechtsscholen die onderling vooral verschillen in de manier waarop zij de rechtsregels toepassen:
De Hanafietische school geldt als de meest liberale van de vier en benadrukt systematische consistentie en consensus onder erkende juristen. Redelijk inzicht speelt een grote rol. Deze rechtsschool is het minst puriteins van de vier en ook het meest verbreid, vanwege de zeer toegankelijke praktische toepassing van de geloofsleer. Ze geldt vooral in het voormalig Ottomaanse Rijk en in Pakistan, India en China.
De Malikietische rechtsschool benadrukt vooral de Koran en de Sunna als bronnen van het recht, maar sluit andere rechtsbronnen niet volledig uit. Deze school wordt in de westerse wereld als traditionalistisch en conservatief beschouwd en heeft de meeste invloed in Noord- en West-Afrika.
De Sjafietische rechtsschool staat tussen beiden in en komt vooral voor in Egypte, Jordanië, Oost-Afrika, Sri Lanka, Maleisië en Indonesië.
De Hanbalitische rechtsschool is ontstaan als een legalistische en conservatieve afsplitsing van de Malikietische rechtsschool. Deze school stelt dat de sharia alleen gebaseerd kan worden op de letterlijke tekst van de Koran en de Sunna en komt vooral voor op het Arabisch schiereiland; hieruit is later ook weer het in Saoedi-Arabië geldende wahhabisme voortgekomen.
Binnen ieder van de rechtsscholen bestaan weer verschillen tussen meer orthodox-klassieke en meer liberale en moderne interpretaties. Het gebied waar over de rechtsregels zelf eenstemmigheid bestaat, is vergeleken met de hedendaagse nationale rechtsstelsel in moslimlanden dus zeer klein.
Omdat de fiqh een sterk casuïstisch karakter heeft wordt het ook weleens vergeleken met de Angelsaksische jurisprudentie. Er zijn echter hele grote verschillen: de Angelsaksische jurisprudentie is ontwikkeld door praktijkjuristen en is gebaseerd de rechtspraktijk, terwijl de fiqh is ontwikkeld door schriftgeleerden en heeft in aanzienlijke mate een theoretisch karakter. In de orthodoxie werd de fiqh al heel snel, twee eeuwen na het overlijden van de Profeet (vzmh), als voltooid geacht en niet zozeer als de menselijke uitwerking van de Goddelijke wet gezien maar als ‘de’ wet zelf. Zo kreeg de fiqh al snel een heilig karakter, terwijl het juist slechts een afgeleide was van de heilige Openbaringen en slechts het menselijk denken over de Koran en de Sunna weergaf. Deze uitleg gaf het een status van onfeilbaarheid en onveranderlijkheid, geldig voor iedere tijd en plaats. Omdat de rechtsontwikkeling voltooid werd geacht, werd vanaf de tiende eeuw de legitieme interpretatievrijheid – de ijtihad – aan de geleerden en de gelovigen ontnomen. Hiermee werd de weg naar modernisering van de moslimgemeenschap afgesloten en is dat rechtsstelsel lange tijd gefossiliseerd. Pas tegen de negentiende eeuw werd de ijtihad voor het eerst sinds eeuwen weer toegepast, zij het dat dit binnen de islamitische wereld zeer controversieel was, en nog steeds is. Deze ijtihad, die nog steeds niet unaniem wordt geaccepteerd, wekt grote oppositie op bij de orthodoxe ‘ulama en verschillende islamitische bewegingen, zij het lang niet altijd op dezelfde gronden.
De ontwikkelingen die in 2004 in Marokko plaatsvonden gelden hierbij als een goed recent voorbeeld: toen is door het parlement een nieuwe gezinswet aangenomen, de ‘Muddawana’, waarbij de voorstanders van deze wijziging hun positie rechtvaardigden door te verwijzen naar de ijtihad. Met het beroep op het feit dat hij als ‘vorst der gelovigen’ het hoogste gezag vertegenwoordigt in het recht op de ijtihad speelde koning Mohammed VI, tegen alle verzet in, een doorslaggevende rol bij de totstandkoming en uiteindelijke acceptatie van de wet. Het resultaat is een voor Marokkaans-islamitische begrippen revolutionaire breuk met het patriarchale gezinsmodel: voortaan zijn man en vrouw verantwoordelijk voor het gezin, in plaats van voorheen enkel en alleen de man.
Naast het principe van ijtihad, is ook het principe van ‘siyasa’ een belangrijk kenmerk van pogingen om het rechtsstelsel verder te moderniseren. De klassieke sharia kent aan de heerser een eigen beleidsvrijheid (siyasa) toe om alles te regelen wat nodig is om Gods plan ten uitvoer te brengen, mits niet strijdig met de sharia. Dit recht impliceerde in de islamitische rijken de facto altijd al een zekere scheiding tussen religieuze en wereldlijke macht. Op grond daarvan vormde de Osmaanse staat van oudsher in de praktijk al een seculier bestuursapparaat, nog ver voordat in de negentiende eeuw de hervormingen naar Europees voorbeeld, op grond van nationalistische argumenten, begonnen. Dit ‘vrije’ domein is met de opkomst van de nationale staat vrijwel overal sterk toegenomen. De formele eis dat het in dit ‘vrije’ domein ontwikkelde recht niet strijdig is met de sharia roept meestal geen problemen op, zodat het nationale recht in moslimlanden heel vaak nauw kan aansluiten op het recht op in andere delen van de wereld, zoals bijvoorbeeld bij de ‘Common Law’ of de ‘Civil Law’-stelsels.
De vierde betekenis van de sharia heeft betrekking op het geleefde recht. De sharia is godsdienstig recht, dat wil zeggen ‘in dienst van God’, aan wie de exclusieve soevereiniteit toekomt, en betreft derhalve geloofsvoorschriften. Ook waar dit van toepassing is binnen formeel, nationaal recht, kan de individuele moslim of een islamitische beweging, voor na te leven leefregels, eigen interpretaties menen te mogen hanteren in aanvulling op of juist in afwijking van het geldende formele recht. Zo heeft in veel moslimlanden de staat de strijd om het rechtsmonopolie dan ook lang niet op alle terreinen gewonnen. Dit geldt niet alleen in staten met grote etnische verdeeldheid of daarmee correlerende religieuze verschillen. In verschillende moslimlanden, zoals Pakistan en zelfs in Egypte en Libanon, hebben islamitische bewegingen soms stadswijken kunnen ‘kapen’ waar ze hun versie van de sharia hebben afgekondigd en handhaven. Zolang de praktische macht van de staat niet in het geding komt vinden de regimes in die landen het maar best.
Ook kunnen bepaalde in de wet verboden gewoonterechtelijke gebruiken door gelovigen toch als ‘islamitisch’ worden aangemerkt of als conform hun interpretatie van de sharia. Dit geldt ook waar het gewoonten betreft die in sommige gebieden evenzeer door aanhangers van andere religies worden nageleefd, zoals vrouwenbesnijdenis (hierdoor ten onrechte aan de islam toegekend terwijl juist in de islamitische fiqh unaniem strikt verboden). Vooral in gebieden van een land, die ver verwijderd zijn van het bestuurscentrum en nauwelijks gecontroleerd door de staat, heerst er een mengsel van ongeschreven islamitisch recht met gewoonterecht. De Pashtun-cultuur in Pakistaanse en Afghaanse gebieden geldt hierbij als goed voorbeeld. Gezien de politieke spanningen in die regio domineert dat gewoonterecht dan ook het beeld dat bestaat in het westen, van islamitisch recht. Dit geldt juist voor een ingestort of slecht functionerend staatsapparaat, zoals momenteel in Afghanistan en Irak. De informele vormen van recht waar men op terugvalt, worden dan ook vaak uitgeoefend door personen die nog over gezag en macht beschikken, en dat zijn vaak religieuze functionarissen en lokale krijgsheren, meestal toch mensen zonder enig juridisch inzicht.
Omdat het hierin toch gaat om de relatie tussen islam en het nationale recht, slaat islamisering van het recht in deze context op de eerste drie betekenissen van de sharia. De verschillen ertussen maar ook de grote interpretatieverschillen die bij ieder ervan bestaan, geven aan dat, in tegenstelling tot wat wordt gedacht, de sharia juist en vooral geen eenduidig stelsel van rechts- en gedragsregels is en er daarom ook juist kritisch doorgevraagd dient te worden wanneer men het woord ‘sharia’ in de mond neemt. Op grond van al die verschillen is het dus eigenlijk misplaatst om überhaupt te spreken ‘de’ sharia. Het is op voorhand nooit duidelijk wat bedoeld wordt met pleidooien voor invoering van sharia, of wat de strekking is van verwijzingen in rechtsstelsels naar de sharia. Dergelijke pleidooien of verwijzingen beteken lang niet voor iedereen dat teruggekeerd moet worden naar orthodoxe gedragsvoorschriften. Het islamitisch activisme van de afgelopen decennia moet mede worden gezien als een reactie op het klakkeloos volgen van traditionele gedragsregels, zelfs als deze uitmondden in juist onislamitische handelingen. Wanneer opneming van de sharia wordt bepleit, kan dit dus zowel betekenen een terugkeer naar een puriteinse interpretatie van de heilige geschriften, alsmede een toepassing van moderne interpretaties. Wel geldt dat voor de vrome moslim aan het begrip ‘sharia’ als zodanig een sacrale en positieve connotatie is verbonden. De Koran, als belangrijkste fundament van de sharia, wordt door de meeste moslims gezien als het Woord Gods. De van deze sacrale aard afgeleide positieve connotatie van de sharia – de eerste betekenis – ligt dicht in de buurt van ‘sociale rechtvaardigheid’: dit is te vergelijken met de positieve gevoelswaarde die voor de meeste westerlingen is verbonden met vrijheid, gelijkheid en broederschap. Maar met deze waardetrits is met de verwijzing naar ‘de’ sharia nog niet veel gezegd over de eruit voortvloeiende concrete wettelijke recht en plichten.
Islamisering van recht
De roep om het recht te islamiseren in moslimlanden, is vooral opgekomen vanaf de jaren zeventig. Er zijn altijd al bewegingen geweest die dit voorstonden, maar in de hieraan voorafgaande decennia ging het de regerende elites primair om het nationalisme en de modernisering ten behoeve van economische ontwikkeling. Ook in de landen die nooit een koloniale geschiedenis hebben gekend, zoals Turkije, Iran en Afghanistan, was op veel gebieden aan het Westen ontleend recht ingevoerd. In beide soorten landen werd echter vanaf de jaren twintig vaak met harde hand gestreefd naar nationale eenheid en modernisering, vaak ook socialistisch gekleurd. Er bestond hoe dan ook weinig aandacht voor religie of werd de publieke invloed hiervan juist sterk teruggebracht, zoals in Turkije en Iran. De opkomende roep om islamisering van het recht vloeide onder andere voort uit deze geforceerde modernisering en marginalisering van de islam en zijn gezagsdragers, de schriftgeleerden. Het verbale verzet richtte zich tegen de tekortschietende autoritaire regimes en hun programma’s van modernisering, maar had ook een sterk antiwesterse inhoud vanwege westerse steun aan en invloed op deze regimes, hun moderniseringsstreven naar westers model en de in de koloniale tijd doorgevoerde verwestersing.
Het willen invoeren van de sharia is dus in veel gevallen te zien als een streven naar het herstel van de verbinding met het eigen erfgoed. Toch blijkt dit geen discontinuïteit over de hele linie of integrale herinvoering van de vroegere rechtssystemen te impliceren. Zo is het systeem van natiestaten dat uit beide wereldoorlogen en onafhankelijkheidsoorlogen tevoorschijn kwam, onaangetast gebleven. Als staatkundig relevant begrip heeft de koranische eenheid van de gehele geloofsgemeenschap – de umma – het afgelegd tegen de natiestaat. Recht en rechtsstelsels zijn dan ook gebonden aan afzonderlijke staten, en vertonen alleen op grond daarvan al grote verschillen. Met de verstatelijking van het recht is het door de koloniale machten ingevoerde of van het westen overgenomen principe van codificatie van het recht eveneens gehandhaafd. Dit geldt vrijwel overal ook voor de kernlanden van de sharia. Alle moslimlanden hebben een geschreven grondwet, zelfs Saoedie-Arabië (sinds 1992), dat deze de ‘Basic Regulation’ noemt omdat de Koran en de Sunna er gelden als grondwet. Maar in dit land is bijvoorbeeld het personenrecht weer niet gecodificeerd. Afgezien van Saoedi-Arabië en Afghanistan ten tijde van de Taliban, geldt dat de feitelijke of nagestreefde islamisering van het recht zich afspeelt binnen het kader van het nationale recht, derhalve door wijziging van wetgeving en jurisprudentie. Hetzelfde geldt voor het rechtsstelsel: de islamisering kan leiden tot een uitbreiding met shariarechtbanken van het formele stelsel van rechtbanken en beroepshoven, dat in de negentiende eeuw en twintigste eeuw is gemodelleerd naar Europese, met name Britse en Franse voorbeelden.
Constitutionele islamisering
De begrippen ‘staat’, ‘staatsrecht’ en ‘grondwet’ komen in de klassieke sharia niet voor en ook equivalenten hiervan krijgen weinig uitwerking. Er wordt uitgegaan van een geloofsgemeenschap met een leider, maar de verhoudingen binnen een staatsverband worden nauwelijks in de geschriften omschreven. Als middel hiertoe bestaat slechts het concept van ‘shura’, om uiteindelijk tot de invulling hiervan te komen. Dit concept biedt slechts de kaders waarbinnen dit gedaan dient te worden, waarbij in religieuze zin de nadruk komt te leggen op de intenties van de mensen die dit ten uitvoer brengen. Omdat het concept van ‘shura’ een verplichting is voor iedere moslim, zoals ieder ander aspect in de Koran en de Sunna, dient de moslim zijn eigen invulling te geven hieraan, zoals hij of zij ook de eigen invulling geeft aan iedere andere verplichting die binnen de islam geldt, zoals de verplichting tot het gebed, de zakaat of de hadj. De invulling van het concept van ‘shura’, dat niet alleen op staatsniveau maar ook op stads- en wijkniveau en zelfs tot in de eigen huishouding toegepast dient te worden. Met dat laatste wordt verstaan dat men in goede harmonie de huishouding met alle betrokkenen invulling geeft, opdat deze harmonieuze samenwerking zijn doorslag vindt op de directe omgeving, opdat dit een gevoel van umma creëert en op grond hiervan een gemeenschap succesvol met respect en begrip voor elkanders verschillen en geschillen optreedt.
Het staats- en bestuursrecht is vanouds dan ook door de heerser zelf geregeld op grond van het concept van siyasa, de hem toegekende beleidsvrijheid. De zelfstandige staten die in de twintigste eeuw ontstonden bouwden voort op de oudere moslimrijken, maar ook op het koloniale, of westers geïnspireerde publiekrechtelijk begrippenkader, zoals staatshoofd, regering, ministers en parlement. Het islamitisch activisme vanaf de jaren zeventig had in verschillende landen ook de zogenaamde ‘shariaïsering’ van constitutionele aspecten op de agenda, maar kon derhalve nauwelijks gebruik maken van historische modellen. Het kalifaat is bijvoorbeeld een umma-breed, en dus niet nationaalstatelijk concept. Bovendien bleek de islamitische fundering hiervan zeer omstreden. Bij de constitutionele islamisering gaat het dan ook met recht om experimenten, met veel juridische ambiguïteit en onzekerheid als gevolg.
De Britse rechtsfilosoof Hart wijst erop dat in constituties zogenoemde ‘rules of recognition’ (of erkenningsregels) zijn opgenomen: regels die bepalen dat een regel een rechtsregel is. Het voorkomen in grondwetten van dergelijke basisnormen van het positieve recht is echter nog geen voldoende bewijs voor het daadwerkelijk functioneren. Hij ziet de vraag naar de acceptatie van zo’n grondregel vooral ook als empirisch af te leiden uit het gedrag van rechters, wetgevers en bestuur. Bovendien kunnen in de tekst van een grondwet zelf verschillende ‘hoogste’ normen staan; alleen daarom al vormt de feitelijke betekenis een empirische kwestie.
Wanneer men de rol van de islam in staatsverband wil onderzoeken, vormt de grondwet het voor de hand liggend document. In die tekst wordt immers zichtbaar hoe een land zich definieert. Een – althans op papier – belangrijke vorm van constitutionele islamisering betreft het expliciet veranderen van de staatsvorm in een islamitische. Wat ook van belang is, is of de islam in dat geval wordt aangemerkt als staatsgodsdienst. In de grondwet kan voorts de sharia als bron van wetgeving zijn opgenomen. Van de 45 moslimlanden (met moslims als bevolkingsmeerderheid) zijn er echter maar 10 die zich in hun grondwet als islamitische staat definiëren. Marokko is hierop echter de enige uitzondering: dit land is een islamitische staat, de islam is er de staatsgodsdienst, maar de sharia wordt niet aangemerkt als bron van wetgeving. Marokko’s grondwet spreekt van ‘de wil van de natie’ die in de wet tot uitdrukking gebracht moet worden. In de preambule wordt verwezen naar de mensenrechten. Tussen ‘moslimland’ en ‘sharia’ bestaat dus geen één-op-éénrelatie: slechts in een derde van alle moslimlanden heeft de sharia een constitutionele positie, terwijl de sharia in een zesde van de moslimlanden formeel suprematie als bron is toegekend. Maar hiermee is de materiële invloed van de sharia in die landen nog lang niet aangetoond. De praktijk wijst ook in die landen echter anders uit: bij het zich definiëren als islamitische staat wordt de staatsmacht zelf en niet alleen het recht religieus gelegitimeerd, en dus als het ware wordt die staatsmacht gesacraliseerd. Kritiek op de staat kan dan heel gemakkelijk worden gelijkgesteld aan kritiek op de religie zelf en als ketterij worden aangemerkt, zoals bijvoorbeeld bekend is van Iran.
...